La reforma legal de la Administración electrónica: una visión general (1ª parte)

Desde la creación en 2012 por parte del Consejo de Ministros de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA) se puso en marcha un proceso de modernización que, entre otros objetivos, ha pretendido «mejorar la eficiencia y eficacia de la actividad pública, minorando su coste sin que ello conlleve la disminución de la calidad de los servicios prestados». A tal efecto se crearon cuatro comisiones que reflejan los ejes estratégicos en los que se pretendía sustentar dicho proceso y que, en última instancia, evidencian el planteamiento —y por tanto las limitaciones— con que se ha abordado este importante desafío: una encargada de identificar y eliminar duplicidades y reforzar los mecanismos de cooperación; otra cuyo principal objetivo consistía en revisar las trabas burocráticas que dificultan la tramitación de los procedimientos administrativos con el fin de conseguir una mayor simplificación que redunde en beneficio de los ciudadanos; la tercera que asumía el reto de centralizar actividades de gestión que, por ser similares o de la misma naturaleza, pudieran desempeñarse de forma unificada o coordinada; y, finalmente, la que recibía el encargo de revisar el marco normativo regulador de la Administración institucional.

Partiendo de estas premisas, la apuesta por el uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la actividad de las Administraciones Públicas y las comunicaciones con los ciudadanos se ha presentado como una de las principales medidas adoptadas en el referido proceso, hasta el punto de considerarse —lo que no deja de ser cuestionable— que se ha impulsado la modernización administrativa por encima del resto de los Estados de nuestro entorno más cercano. Desde el punto de vista del régimen jurídico aplicable, con fecha 1 de octubre se aprobaron la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público. Ambas disposiciones pretenden reforzar normativamente el objetivo de impulsar la Administración electrónica, hasta el punto de afirmar que «en el entorno actual, la tramitación electrónica no puede ser todavía una forma especial de gestión de los procedimientos sino que debe constituir la actuación habitual de las Administraciones»; lo que, en última instancia, requiere según el legislador, acabar con la dispersión normativa existente a través de una nueva regulación legal que «profundice en la agilización de los procedimientos con un pleno funcionamiento electrónico». En definitiva, se trata de establecer el marco jurídico apropiado para un entorno donde «la utilización de medios electrónicos ha de ser lo habitual, como la firma y sede electrónicas, el intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de comunicación y la actuación administrativa automatizada».

Aun cuando en el procedimiento de elaboración de los borradores que posteriormente se aprobaron por el Consejo de Ministros existió un breve —exiguo, incluso, teniendo en cuenta la relevancia de ambas leyes— período de participación, lo cierto es que los cauces utilizados y los plazos tan fugaces previstos dificultaron enormemente el debate sereno que requiere una reforma de tanto alcance, especialmente si se admite como considera el legislador que nos encontramos ante «uno de los más ambiciosos procesos de reforma realizados en un país de la OCDE», llegando a enfatizar que se trata de una de las piedras angulares «sobre la que se edificará la Administración Pública española del futuro, al servicio de los ciudadanos».

Ahora bien, no parece que el servicio a los ciudadanos haya sido precisamente la principal preocupación a la hora de afrontar la reforma legal, ya que las medidas propuestas, de una parte, desconsideran la función de asistencia al usuario de los servicios electrónicos y, de otra, no se han establecido con la suficiente claridad y precisión las consecuencias que habrán de afrontar aquellas Administraciones Públicas que incumplan las obligaciones previstas legalmente, en particular por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a no presentar documentos que ya obren en poder de cualquiera de aquellas.

Por otra parte, tal y como implícitamente se deja entrever al aludir a la necesidad de incorporar las previsiones reglamentarias de ámbito estatal en la nueva regulación legal básica, el origen último de la propuesta normativa ha determinado que tenga una visión excesivamente centrada en la realidad y las necesidades de la Administración General del Estado, hasta el punto de que no se han incorporado algunas de las principales demandas planteadas desde los niveles autonómicos y locales; en particular por lo que se refiere a la prestación de los servicios necesarios para facilitar que los ciudadanos puedan ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones utilizando medios electrónicos. Más aún, este sesgo en cuanto a la concepción de la reforma se ha proyectado sobre algunos pasajes hasta el punto de dotarles de una exhaustividad impropia de una norma legal de carácter básico o, en su caso, llamada simplemente a regular el procedimiento administrativo común.

Resulta particularmente llamativa la descoordinación con otras iniciativas o, al menos, la falta de simetría en cuanto a la ambición de algunas reformas legales muy relacionadas que recientemente han visto la luz, sobre todo si tenemos en cuenta los ambiciosos planteamientos de la regulación europea. En efecto, aun cuando su aprobación formal no pudo tener lugar en la anterior legislatura, el borrador de anteproyecto de ley en el ámbito de la contratación del sector público no se ha coordinado con las previsiones de la reforma general en materia de Administración electrónica, lo que parece especialmente sorprendente si tenemos en cuenta que las Directivas de 2014 precisamente aportan como especial novedad la necesidad de que los Estados miembros avancen significativamente en la utilización de medios electrónicos. Por lo que se refiere a la falta de concordancia con la regulación sobre reutilización de la información del sector público, resulta llamativo que, mientras que con carácter general se pretenda generalizar el uso de medios electrónicos en la actividad de las Administraciones Públicas estableciendo obligaciones muy exigentes, la Ley 18/2015, de 9 de julio, sólo establezca un mero desiderátum —«las Administraciones Públicas y los organismos del sector público procurarán»— por lo que se refiere a la puesta a disposición de los documentos en soporte electrónico y formatos abiertos y legibles de manera automatizada.

En fin, cabría esperar una mínima coordinación legislativa al afrontar una cuestión tan relevante como la —¿definitiva?— modernización tecnológica de las Administraciones Públicas. A menos que esa no haya sido realmente la intención última de la reforma legal...

El valor jurídico de las exigencias tecnológicas de la Administración electrónica, ¿una relación bien o mal avenida?

La pasada semana tuvo lugar en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Castilla La Mancha un interesante congreso en el que se debatía sobre la reforma de la Administración electrónica que ha tenido lugar a través de las leyes 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, ambas con fecha 1 de octubre y publicadas en el BOE del día siguiente. Fue sin duda un acto entrañable, sobre todo porque la ausencia del prof. Luis Ortega Álvarez me obligó a constatar que la dedicación a la vida universitaria no puede tener mejor legado que discípulos comprometidos y volcados en las tareas docentes e investigadoras, con permiso de la gestión. Sin duda que Isaac Martín Delgado es un destacado ejemplo de cuanto estoy diciendo.

Mi intervención se centró en las relaciones entre el Derecho y las medidas de seguridad de carácter tecnológico, ante la convicción que ya he manifestado en alguno de mis trabajos acerca del carácter esencial de su efectivo cumplimiento. Durante el debate se suscitó una idea esencial que, al menos desde mi punto de vista, resume el núcleo esencial de la problemática que subyace en dicha relación: ¿cómo puede obligarse a las Administraciones Públicas para que asuman y respeten las normas que establecen reglas y criterios de carácter técnico? En última instancia, la seguridad jurídica descansa necesariamente sobre esta premisa pues, de lo contrario, no se estarían respetando las exigencias elementales para asegurar que las garantías que ofrece el Derecho son realmente cumplidas y, en última instancia, los derechos de los ciudadanos y el interés general que han de servir los poderes públicos podrían quedar en entredicho.

Así, en primer lugar, resulta indiscutible que la regulación jurídica ha de estar adaptada a la singularidad que presenta la tecnología, obviedad que encierra una innegable dificultad añadida: el vertiginoso ritmo de la innovación tecnológica no se adapta a los tiempos propios del Derecho, por lo que resulta absolutamente imposible pretender que las normas jurídicas contemplen específicamente todos y cada uno de los supuestos que el avance de la tecnología nos puede ofrecer para modernizar los servicios. La constatación de esta dificultad se refuerza si tenemos en cuenta la singular cultura jurídica que, con demasiada frecuencia, impregna nuestras Administraciones Públicas a modo de mecanismo de defensa; de manera que la respuesta fácil a la complejidad --que en muchos casos se limita a una simple novedad-- que plantea la modernización tecnológica es una simple negativa sin mayor justificación ni, por supuesto, un informe debidamente razonado que la sustente. Más aún, la tendencia a exigir que todas las alternativas y posibilidades se encuentren expresa y específicamente previstas en la norma jurídica nos aboca a un exceso reglamentista que, cuando se produce en las normas básicas, no sólo resulta de dudosa constitucionalidad sino que normalmente está llamado a generar importantes disfunciones en el caso de que se pretenda cumplir con la literalidad de la norma. Así pues, no queda otra respuesta que acudir a los principios generales del Derecho en tanto que asidero desde el que dar respuesta a los problemas y dificultades derivados del elemento tecnológico: en concreto, la proporcionalidad en cuanto a la exigencia de las normas técnicas y la confianza legítima están llamados a jugar un papel protagonista en este contexto.

Por otra parte, la técnica regulatoria en este ámbito ha de adaptarse a las especificidades de la tecnología y, por tanto, ha de prever herramientas que permitan evaluar el efectivo cumplimiento de las normas técnicas. Así, de un lado resulta imprescindible establecer el carácter preceptivo de informes técnicos periódicos sobre el respeto de las normas técnicas y, cómo no, de las jurídicas, evaluaciones que debieran llevarse a cabo por órganos o entidades ajenos a la propia Administración que presta los servicios conforme a parámetros estandarizados. Por otra parte, la regulación debe contemplar no sólo obligaciones precisas dirigidas a la entidad pública sino también a las empresas privadas contratistas; si bien son aquellas las que mediante el ejercicio de sus potestades y a través de los oportunos pliegos han de preocupase en primer lugar por dar satisfacción a dicha exigencia. En última instancia, ya que no parece oportuno imponer multas económicas que, en definitiva, serían pagadas por los contribuyentes a través de los impuestos, se han de contemplar otro tipo de medidas que puedan cumplir con su cometido --no olvidemos, que se cumplan las normas técnicas--, lo que necesariamente nos deja con una elemental conclusión: que se paralice el funcionamiento de las aplicaciones y sistemas de información hasta que no se asegure su efectivo respeto, en la línea de la previsión que establece la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Aunque es preciso reconocer que, si bien en este ámbito se establece una regulación suficientemente precisa que establece una prohibición tajante --artículo 9 LOPD-- y una medida cautelar contundente --artículo 49 LOPD--, lo cierto es que su aplicación práctica deja mucho que desear, aunque sobre este asunto volveremos en una ocasión posterior.

En fin, podría pensarse que ladisposición adicional segunda de la Ley 39/2015 contiene una garantía para asegurar el efectivo respeto de los esquemas nacionales de seguridad e interoperabilidad cuando ofrece a las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales la adhesión voluntaria a las plataformas y registros establecidos por la Administración estatal a fin de cumplir con las previsiones legales en materia de “registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, archivo electrónico único, plataforma de intermediación de datos y punto de acceso general electrónico”. En efecto, a pesar de ese ofrecimiento, el legislador permite a las referidas entidades que utilicen sus propios medios, si bien en ese supuesto habrán de demostrar que pueden prestar el servicio de modo más eficiente y, por lo que se refiere a la cuestión objeto de nuestro análisis, los registros y plataformas que utilicen deberán cumplir con los esquemas nacionales de seguridad e interoperabilidad, así como de sus normas técnicas de desarrollo. Al margen de las numerosas cuestiones que deja abiertas dicha disposición, lo cierto es que no parece que una norma enderezada a dar cumplimiento a la legislación sobre estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera sea la vía más adecuada para dar satisfacción a las exigencias de la tecnología. No parece que el estricto respeto a los requisitos de dicha naturaleza sea sólo ni principalmente una cuestión económica que justifique la restricción de las competencias autonómicas en materia de auto-organización. ¿O sí?

Los funcionarios murcianos, al desnudo

Ha causado un cierto revuelo en la opinión pública murciana —y, como no podía ser de otra manera, entre el propio colectivo afectado— la decisión del Gobierno autonómico de hacer pública la identidad y retribuciones del personal al servicio de la Administración regional. Según se ha anunciado, la difusión de esta información ha generado un aluvión de quejas ante la Agencia de Protección de Datos, institución encargada de la tutela del derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal consagrado por el artículo 18.4 de la Constitución. Más allá de cualquier otra consideración conviene aclarar el alcance de la medida desde la perspectiva jurídica, de manera que cualquier valoración que pretenda realizarse pueda hacerse desde las premisas que plantea el Derecho.

Se ha afirmado con vehemencia que se trata de una decisión que vulnera la Ley Orgánica de Protección de Datos y, para ello, se llegan incluso a traer a colación las recientes decisiones conjuntas de la citada Agencia y el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno que, por cierto, tienen un ámbito objetivo distinto de la noticia que nos ocupa, ya que sólo se refieren a los casos en que se solicite acceder a la información, no a los supuestos de publicidad activa como el que nos ocupa. Para determinar si existe colisión con la referida Ley Orgánica resulta indispensable referirse al contenido de esta última. Precisamente, en su artículo 11.2.a) se afirma que la comunicación de datos personales podrá tener lugar no sólo cuando lo consientan los propios afectados sino, asimismo, cuando lo contemple una norma con rango legal. Pues bien, es una Ley, en este caso autonómica, la que el Gobierno murciano aduce como fundamento de su decisión, de manera que no puede afirmarse que se trate de una publicación que carezca de base legal o que, sin más, resulte contraria a la Ley Orgánica que regula el derecho fundamental. En efecto, el artículo 13.2.a) de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, obliga a que se publiquen “las relaciones de puestos de trabajo, plantillas, catálogos de puestos o documento equivalente, referidos a todo tipo de personal, con indicación de sus ocupantes y su relación jurídica, así como de sus retribuciones anuales”.

Ahora bien, precisamente porque la difusión se ampara en una norma legal, los únicos límites que podría haber vulnerado se han de encontrar necesariamente en el Texto Constitucional, lo que nos obliga a realizar una doble valoración. Por una parte, no sólo el poder ejecutivo sino también los jueces y tribunales están sometidos a las leyes, de manera que la decisión sobre la constitucionalidad de la previsión legal analizada sólo puede ser adoptada por el Tribunal Constitucional, lo que podría suceder si los sujetos legitimados plantean un recurso de inconstitucionalidad o, en su caso, los afectados acuden a la vía judicial y el órgano que conozca el asunto decide plantear a aquél una cuestión de inconstitucionalidad. Por otra parte, aun admitiendo que exista amparo legal para proceder a la difusión de los datos del personal al servicio de la Administración regional murciana, lo cierto es que ni siquiera el legislador puede quebrantar los derechos fundamentales. En consecuencia, deberíamos preguntarnos si la medida vulnera el derecho a la intimidad de dichas personas —derecho distinto al que hasta ahora hemos examinado— teniendo en cuenta el alcance de la difusión, la naturaleza de la información difundida y el interés público en conocerla; o, en última instancia, si contraviene el contenido esencial del derecho a la protección de los datos de carácter personal.

A este respecto, tal y como ha afirmado el Tribunal Constitucional en la sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, la limitación a los derechos fundamentales que establezca el legislador habrá de ser proporcionada, y es precisamente aquí donde podría encontrarse la respuesta al problema planteado: la obligación de publicidad que establece la ley autonómica, ¿vulnera las exigencias del principio de proporcionalidad? La respuesta no es sencilla ciertamente, ya que no sólo puede tenerse en cuenta la perspectiva del personal afectado sino, asimismo, el interés público que pueda suscitar a la ciudadanía saber cómo se gasta el dinero obtenido con el pago de sus impuestos. Y se complica todavía más si entendemos que el alcance del contenido esencial del derecho ha de interpretarse en función de la tecnología hoy día disponible, lo que nos obligaría a tener en cuenta las condiciones en que ha tenido lugar la publicación. Esta exigencia, lejos de ser una mera disquisición teórica, tiene importantes consecuencias por lo que respecta a las posibilidades de tratamiento avanzado de los datos —no olvidemos que se incluyen las retribuciones— en los entornos de big data actuales, donde el cambio de paradigma que se plantea pasa por un cambio radical en la gestión de la información a nivel empresarial. La pregunta que se suscita entonces no puede ser más evidente: ¿se afanarán las entidades de crédito o las empresas aseguradoras —entre otros muchos sectores que el lector está invitado a completar— en conocer los niveles de renta de los afectados para conectarlos con otra información relevante, ya en su poder o accesible en registros públicos, a fin de conseguir una mayor eficiencia en su respectivo sector de actividad?

En todo caso, es sólo cuestión de tiempo que podamos comprobar si el efectivo cumplimiento de las previsiones legales en materia de transparencia es realmente un prioridad para el Gobierno regional. Y para ello resulta imprescindible que se dote al Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia de los medios y de las dependencias adecuadas para poder ejercer con independencia las funciones de control que establece esa misma ley que ordena la publicación de los datos objeto de polémica. Y siguiendo con las previsiones de la regulación legal autonómica, ¿no habría procedido una consulta a dicha institución para que ejerciese las competencias que tiene asignadas? Al margen, claro está, de que el Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia decida intervenir de oficio o, en su caso, lo haga a instancia de alguna de las personas afectadas, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.3 de la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno; precepto que, al tener carácter básico, se convierte en un límite infranqueable para el legislador autonómico.

De estas y otras cuestiones, también de gran relevancia, sobre el acceso y la reutilización de la información del sector público tratarán las jornadas SICARM que, un año más, se celebrarán en la Universidad de Murcia en el marco de los congresos de la Red Derecho TICs a la que está vinculado iDerTec, nuestro grupo de investigación sobre Innovación, Derecho y Tecnología. Como la asistencia al evento es gratuita no me resisto a invitarles al sugerente debate académico que tendrá lugar en nuestra Universidad la semana próxima: la cita será los días 21 y 22 de octubre en el Salón de Grados de la Facultad de Derecho.