Innovación tecnológica y Administración electrónica, ¿es necesario el cambio de paradigmas?

            La modernización tecnológica en la actividad de las Administraciones Públicas y las relaciones con la ciudadanía no se ha planteado, en general, como una oportunidad para la innovación aprovechando las posibilidades que ofrece la tecnología. Es más, desde una perspectiva jurídica, tradicionalmente se ha suscitado en qué manera el Derecho podría considerarse una barrera o dificultad para la definitiva implantación del uso de medios electrónicos en el sector público. Aunque hace ya unos años tuve oportunidad de realizar una primera aproximación al tema en mi libro Derecho, innovación y Administración electrónica, publicado en 2014 por la editorial Global Law Press, la próxima entrada en vigor de las Leyes 39/2015 sobre procedimiento administrativo y 40/2015 sobre régimen jurídico del sector público obligan, de nuevo, a tener en cuenta esta tensión para tratar de valorar hasta qué punto la nueva regulación podría convertirse en un motor para la transformación de las Administraciones Públicas.

            Sin embargo, dado que esta reflexión al hilo de la reforma legal ya la hemos suscitado con ocasión de la tramitación de los proyectos de ley en la jornada que tuvo lugar en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, me gustaría ahora abordar esta dicotomía desde una perspectiva más elevada, teniendo en cuenta por una parte los cambios de paradigma a los que nos aboca la tecnología desde la perspectiva de la innovación y, de otra parte, la necesaria reconfiguración de las garantías jurídicas que, como consecuencia, han de llevarse a cabo para evitar que el Derecho termine por convertirse en una herramienta desfasada y, por lo tanto, ineficaz. En última instancia, el proceso de modernización tecnológica que implica la Administración electrónica debe plantearse desde el enfoque de las necesidades de los usuarios de los servicios, sin por ello perder de vista que, en última instancia, las instituciones públicas están llamadas al servicio de los intereses generales. ¿Cómo encontrar ese difícil equilibrio?

            Pues bien, por lo que se refiere a los cambios de paradigma necesarios para aprovechar las posibilidades tecnológicas, podríamos identificar los siguientes:

• La apuesta decidida por la automatización y, por tanto, la ausencia de intervención directa por parte de las personas físicas. Y no sólo por lo que se refiere a las comunicaciones —donde ya se haya ciertamente generalizado, tal y como demuestran por ejemplo los registros electrónicos—, sino en general respecto de la actuación administrativa de una parte y, lo que sin duda constituye un gran desafío, de la que lleven a cabo los propios usuarios de los servicios. ¿O es que no resulta necesario avanzar jurídicamente en esta línea cuando las relaciones con la Administración Pública se plantean mediante el uso de aplicaciones móviles?

• La gestión documental se ha de plantear a partir de los datos como unidades mínimas y no partiendo de los documentos y expedientes, instrumentos que sin estar llamados a desaparecer al menos en el futuro más inmediato, deben pasar a jugar un papel secundario en el contexto de la Administración electrónica. Sólo desde esta perspectiva se puede potenciar el open data, las interconexiones automatizadas como alternativa a la carga documental o, sin ánimo exhaustivo, la efectiva apuesta por la interoperabilidad desde la perspectiva jurídica y organizativa.

• Debido a la mayor complejidad que supone el uso de la tecnología, aparecen nuevos sujetos prestadores de servicios que llevan a cabo una función de intermediación, de manera que las relaciones entre la Administración y los usuarios ya no tiene lugar de manera directa. Los ejemplos son numerosos: el alojamiento de datos y servicios en la nube, los certificados digitales, el acceso a las redes, las aplicaciones necesarias para entablar comunicaciones tradicionales —presentación de escritos, recepción de notificaciones…—, para la gestión documental o, sin ánimo exhaustivo, las que permiten acceder a servicios basados en la reutilización de información en poder de las entidades públicas.

• La proactividad y la personalización de los servicios, en tanto que servicios de valor añadido que puede ofrecer la Administración, determinan que no deba esperar a que sean necesariamente los destinatarios de los servicios quienes se dirijan a ella —incluso a través de las sedes electrónicas—. Antes al contrario, la Administración está llamada a tener presencia allí donde se encuentren los destinatarios de su actividad, lo que resulta especialmente claro en el caso de las redes sociales y puede ampliarse con otras herramientas características del actual desarrollo que está viviendo Internet.

• Habría pues que plantear en qué medida es posible una colaboración abierta con los prestadores de servicios más extendidos en Internet, de manera que tanto las entidades públicas como los sujetos privados puedan beneficiarse de las sinergias que pueden generarse. Sólo desde este planteamiento podría explorarse las posibilidades de sistemas de identificación compartidos, mecanismos para simplificar la aportación documental desde servicios privados de almacenamiento en la nube, gestión conjunta de servicios de gran impacto en la sociedad actual —el caso de la búsqueda de empleo y la formación resultan especialmente significativos— o, entre otros, la comunicación de actuaciones administrativas incluso formalizadas allí donde se encuentren sus destinatarios. Así pues, la comunicación ya no se tendría que producir necesariamente en entornos formalizados y controlados por la Administración.

• Más aún, desde estas coordenadas, el procedimiento administrativo entendido como la serie ordenada de trámites previos a la adopción de las decisiones administrativas debe ser necesariamente reformulado. En efecto, de una parte, no siempre podrá afirmarse que todos y cada uno de los trámites han tenido lugar en una secuencia temporal ordenada cronológicamente, ya que la flexibilidad que ofrece la tecnología permite superar las restricciones que conlleva la ordenación formal en que sustenta la regulación legal del procedimiento administrativo. Y, de otra parte, simple y llanamente, puede darse el caso de que la decisión adoptada no se haya sometido a procedimiento alguno en sentido estricto, tal y como sucede con las llamadas actuaciones de respuesta inmediata.

Nuevos planteamientos, por tanto, para facilitar la flexibilidad que precisa la innovación tecnológica, ¿pero y qué sucede con la imprescindible adaptación de las garantías? Ahora que la fiebre por las series constituye un innegable paradigma en los hábitos de consumo de contenidos audiovisuales, podríamos decir que lo dejaremos para un próximo capítulo…

I Congreso teoría y realidad del Gobierno Abierto

Hoy se ha clausurado el interesante congreso internacional sobre Open Government: teoría y realidad del Gobierno Abierto, que han organizado AVAPOL, la Universidad de Valencia y la Red Derecho TICs. Dado que me ha correspondido coordinar uno de los grupos de trabajo y, por tanto, hacer una presentación de las conclusiones previamente al acto de clausuara, qué mejor que compartirlas por esta vía.

La aprobación del proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información del Sector Público y Buen Gobierno supone sin duda avance que ha de reconocerse, si bien existe un peligro real de crear una apariencia de garantía que se quede, simplemente, en la mera aprobación de una norma cuya aplicación real no sea realmente efectiva. En este sentido varios son los problemas que se han detectado en este Congreso, que van desde el silencio negativo en los supuestos de falta de respuesta a la solicitud de acceso, la necesidad de acudir a la vía judicial (costosa y tardía) y, sobre todo, la falta de una cultura de transparencia en las organizaciones públicas y también en la sociedad, a lo que habría que añadir la debilidad del tejido asociativo, sin duda clave para exigir una mayor transparencia de los poderes públicos más transparentes.

Por otra parte, durante el Congreso se ha destacado que la protección de los datos de carácter personal no puede convertirse, con carácter general y sin mayores matizaciones, en una mera excusa para denegar el acceso a la información, tal y como ha venido sucediendo hasta ahora en la práctica administrativa. A esta situación ha ayudado sin duda la excesiva hipertrofia de la “protección de datos”, tanto a nivel normativo, en la existencia de autoridades de control específicamente dedicadas a esta tarea y, en última instancia, en un modelo de negocio basado en el mero cumplimiento de las normas ante el temor de una eventual sanción; perspectiva esta última que, sin embargo, no tiene virtualidad directa para las Administraciones Públicas. En consecuencia, resulta imprescindible que por parte de la jurisprudencia se establezcan criterios claros acerca de cuándo ha de prevalecer la transparencia y cuando, por el contrario, la protección de derechos individuales como los datos personales o la intimidad.

Desde la perspectiva del open data y, por tanto, las posibilidades de innovación que ofrece la tecnología, resulta llamativo que la futura Ley de Transparencia ni siquiera se haya planteado adaptar la regulación española en materia de reutilización a la reciente reforma de la Directiva europea que tuvo lugar el pasado mes de junio. Habría sido una oportunidad única para tratar de hacer frente a las dificultades y barreras que, tanto desde la perspectiva normativa como de la práctica administrativa, todavía se han de resolver para impulsar la reutilización de la información del sector público. Entre todas ellas y sin ánimo exhaustivo, durante el Congreso se han destacado
•    la existencia de numerosa información en soporte papel
•    que el uso de estándares en cuanto a los formatos no sea preceptivo
•    la mentalidad de una Administración Pública pasiva que piensa que es el ciudadano o la sociedad civil quien ha de acercarse a ella y no al contrario
•    la falta de seguridad jurídica derivada de las condiciones de irresponsabilidad en que se ofrece la información, con la consiguiente falta de confianza y, por tanto, las dudas a la hora de hacer inversiones cuando no se garantiza que los datos se seguirán proporcionando y que se respetarán unas mínimas exigencias de calidad y actualización
•    o, entre otras, la necesidad de proceder a una auténtica gestión avanzada de la propiedad intelectual y, en general de la información, por parte de las entidades públicas.

Más allá de la limitada eficacia del Derecho y los mecanismos que ofrece en relación con los problemas aludidos, durante el Congreso se ha destacado que resulta esencial la formación y la actividad de difusión por parte de las Administraciones Públicas en esta materia, tal y como se ha enfatizado con algunos proyectos muy destacados, en particular a nivel autonómico.

Más allá del impulso de la actividad de los prestadores infomediarios, la prestación de servicios informativos avanzados puede suponer un impulso decisivo para sectores económicos tradicionales o, en su caso, estratégicos para la economía española, tal y como sucede singularmente con el turismo. De ahí que en la jornada programada para el día 3 de diciembre en el XIII foro SICARM hayamos programado una mesa redonda específica sobre esta temática. En fin, confiamos en poder saludaros por Murcia ese día y compartir inquietudes, dudas, proyectos e ilusiones relacionados con el open data.

Administración electrónica, transparencia y acceso a la información administrativa: algunas enseñanzas desde la perspectiva del open data

Esta entrada ha sido publicada inicialmente en el blog Privacidad Práctica, gracias a la amable invitación que en su día me formularon sus responsables: gracias Esther, Alfonso, Santi y sobre todo Luis, que fue quien me convenció.  Reproduzco aquí algunas de las ideas principales y, en caso de que os guste, al final se encuentra un enlace para facilitar la lectura de algunos aspectos más desarrollados en la entrada del citado blog.
 

            Uno de los principales debates que se están produciendo en las últimas semanas en relación con el uso de la tecnología por parte de las Administraciones Públicas está relacionado con la demanda social de fomentar la transparencia y el acceso a la información que se encuentra en su poder. En este sentido, el Gobierno estatal hizo público un borrador de Anteproyecto de Ley a fin de que por parte de la sociedad civil se hiciesen las consideraciones, sugerencias y propuestas que se considerasen oportunas, de manera que confiamos que dentro de no mucho se proceda a la aprobación de un proyecto de ley por parte del Consejo de Ministros que se remita a las Cortes Generales para su tramitación.

            Desde la perspectiva del uso de medios electrónicos en la actividad administrativa resulta oportuno reflexionar en qué medida puede incidir en el acceso y difusión de la información administrativa y, en particular, valorar hasta qué punto el citado Anteproyecto apuesta de manera decidida por fomentar la transparencia aprovechando las ventajas que ofrece la tecnología. Así, al margen de que se puedan formular las solicitudes de acceso a través de los registros electrónicos y previa la tramitación del oportuno procedimiento, nos interesa ahora centrarnos precisamente en los supuestos en que esa exigencia formal no resulta aplicable, ya que en definitiva son esos casos los que mejor ejemplifican las posibilidades de innovación que permite la tecnología y, en consecuencia, los que debieran analizarse por su mayor interés.

            En primer lugar hay que partir de la premisa de que la Administración electrónica ofrece, al menos potencialmente, un reforzamiento del acceso a la información por cuanto permite un modelo proactivo en el que no resulta imprescindible que los ciudadanos tomen la iniciativa y requieran ejercer su derecho de acceso sino que, antes al contrario, es la propia Administración quien la difunde. Ciertamente, con carácter general no se requiere una previsión legal para que los poderes públicos en cuyo poder se encuentra la información apuesten por una política activa de difusión de la misma o, en otras palabras, nada impide que voluntariamente decidan ser más transparentes. Sin embargo, el problema radica en que carecemos en España de una cultura social y política que fomente y exija la mayor accesibilidad de la información en poder de las Administraciones Públicas, de manera que no debe sorprendernos el hecho de que la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, ni siquiera se tomase la más mínima molestia a la hora de configurar obligaciones precisas de difusión activa de la información a pesar de que la tecnología, como destacábamos anteriormente, permitiría haber realizado una apuesta efectiva porque la Administración fuera más transparente. De ahí que las previsiones del Anteproyecto obligando a la difusión informativa a través del denominado Portal de la Transparencia deban ser valoradas con una avance relevante.

            Sin embargo, sorprende que el Anteproyecto no se plantee en modo alguno la necesidad de ponderar la incidencia que la difusión activa pueda tener desde la perspectiva de la protección de los datos personales en estos casos cuando, por el contrario, sí que ha establecido unas previsiones específicas cuando en el capítulo II se ocupa de regular los supuestos en que el acceso tenga lugar previa solicitud. Se trata, sin duda de una omisión injustificada por diversas razones. En primer lugar teniendo en cuenta los numerosos problemas prácticos que conlleva la difusión de información administrativa en Internet, tal y como demuestras las diversas tomas de postura de las autoridades de control españolas al respecto y, en concreto, los todavía difusos contornos del llamado derecho a ser olvidado o derecho al olvido. Ahora bien, podría comprenderse esta omisión legal en razón de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha de pronunciarse todavía al respecto en la cuestión prejudicial que le ha suscitado la Audiencia Nacional, por lo que una elemental prudencia puede aconsejar esperar hasta el órgano europeo fije los oportunos criterios interpretativos. Sin embargo, aun teniendo en cuenta esta elemental exigencia, lo cierto es que dicho tribunal ya ha tenido ocasión de adelantar su oposición a que tengan lugar políticas activas de difusión informativa generalizadas cuando afecten a datos personales (STJUE 9 de noviembre de 2010), por lo que resulta llamativo que en el Anteproyecto no se plantee siquiera en qué condiciones ha de tener lugar la difusión de información relativa a los adjudicatarios de contratos o los beneficiarios de subvenciones cuando sean personas físicas.

            Pero sin duda la principal objeción que podría hacerse al Anteproyecto desde la perspectiva que ahora nos interesa se refiere al modelo de obtención y tratamiento de la información en que se basa: o, en otras palabras, que ni siquiera se plantea las posibilidades de innovación en el actual contexto del open data. A este respecto, el modelo normativo más avanzado que se ha aprobado hasta ahora en España es el que inspira la regulación sobre reutilización de la información del sector público estatal y, en concreto, el Real Decreto 1495/2011, de 24 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2007, de 16 de noviembre.

            ¿Cuáles son las principales características de este nuevo modelo de acceso a la información administrativa que, en última instancia, habrían de tenerse en cuenta en la medida que pueden incrementar notablemente y de forma eficaz la transparencia de las Administraciones Públicas?

  Como decía al principio, esta entrada ha sido publicada inicialmente en el blog Privacidad Práctica, de manera que en este enlace puede accederse al texto completo donde continua esta reflexión y se aportan algunas ideas para tratar de dar respuesta a este interrogante.

La validación del e-documento administrativo: el caso de la FNMT

Al leer uno de mis blogs favoritos, el de Javier Cao, he recordado algunas reflexiones sobre este tema que tengo publicados en un trabajo anterior fruto de mi participación en el Congreso sobre el documento electrónico que organizó la Universidad Jaime I de Castellón hace unos meses (video de la conferencia), que finalmente ha visto la luz en el libro de actas del evento coordinado por José Luis Blasco y Modesto Fabra. Se trata, sin duda, de un tema clave por cuanto sólo si la validación de los certificados puede llevarse a cabo podrá comprobarse la integridad y autenticidad del documento administrativo electrónico. Para entender realmente el alcance de esta afirmación hay que partir de lo dispuesto en el artículo 29 LAE. Este precepto ha establecido ciertos requisitos para la validez y eficacia de los documentos administrativos, entre los que destaca en relación con este tema la exigencia de que incorporen una o varias firmas electrónicas. Pues bien, son diversos los problemas que, desde la perspectiva de la validación, presenta la necesaria incorporación de esta garantía técnica.

En primer lugar, hay que partir de que cualquier entidad pública o privada ha de aceptar aquellos documentos administrativos emitidos por las Administraciones Públicas que hubiera sido firmados digitalmente utilizando los servicios de certificación ofrecidos por cualquier proveedor que satisfaga las exigencias técnicas que, a tal efecto, se establecen en la legislación de firma electrónica. Se trata de una consecuencia ineludible a la vista del principio de libre prestación de servicios de certificación que, por imposición de la normativa europea en la materia, reconoce el artículo 5 LFE, incluso si los citados prestadores se encontraran establecidos en otro Estado de la Unión Europea. En consecuencia, la admisibilidad de tal número y diversidad de certificados supone un inconveniente práctico relevante, sobre todo por la exigencia de comprobar su vigencia —y, en su caso, de los atributos del titular del órgano, autoridad o funcionario signatario— en el momento de la fecha que aparece reflejada en el documento administrativo.

Este inconveniente se encuentra reduplicado por lo que se refiere a los servicios ofrecidos por la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda, prestador que normalmente opera a través de convenios con las respectivas Administraciones Públicas, en virtud de los cuales los servicios de validación sólo se encuentran accesibles previa satisfacción de una cierta cantidad económica; modelo de negocio basado en el pago por el destinatario de los documentos firmados y no por parte de quien los firma, que es en realidad a quien se le presta el servicio, cuya conformidad con el artículo 21 LAE es más que dudosa. En efecto, según el citado precepto, los certificados reconocidos sólo serán admitidos cuando el prestador ponga a disposición de la Administración Pública la información precisa en condiciones técnicamente viables y sin coste alguno para ella, de manera que la conclusión parece evidente: la negativa de la FNMT a ofrecer servicios de validación de forma gratuita a terceras entidades en relación con los documentos firmados por aquellas Administraciones Públicas que sí tienen suscrito un convenio con ella es contraria a lo dispuesto en el citado precepto legal.

Así pues, el receptor del documento electrónico podría no disponer de medios lícitos para hacer la comprobación en las condiciones del artículo 21 LAE y, en consecuencia, difícilmente pude hablarse de una obligación al respecto. Así pues, únicamente podría conocer si el certificado estaba o no caducado ya que dicha información sí consta en la información que el mismo proporciona, pero no si dicho certificado había sido revocado y, en consecuencia, se encontraba en vigor al ser utilizado para signar electrónicamente el documento administrativo en cuestión.

Este problema debería solventarse de forma definitiva obligando a todos los prestadores y, en concreto a la FNMT, a que permitan el libre acceso a la información necesaria para comprobar el estado del certificado en el momento de ser utilizado respetando las condiciones a que se refiere el artículo 21 LAE, es decir, sin coste alguno para la Administración Pública destinataria del documento. Precisamente, el artículo 21.3 LAE pretende establecer el mecanismo oportuno a tal efecto al disponer que la Administración General del Estado ofrezca una plataforma de “verificación del estado de revocación de todos los certificados admitidos en el ámbito de las Administraciones Públicas que será de libre acceso por parte de todos los Departamentos y Administraciones”. Sin embargo, dadas las condiciones de uso del referido servicio (@firma), el acceso al estado de los certificados expedidos por la FNMT sólo es posible cuando se tenga firmado un convenio con dicha entidad, es decir, cuando se pague por los servicios de certificación prestados por la misma (véase apartado 5.1.2a). Al margen de las dificultades prácticas que estas condiciones suponen para el intercambio de documentos administrativos firmados electrónicamente dado el amplio número de Administraciones Públicas que utilizan los servicios de la FNMT, se trata de una práctica claramente contraria a lo dispuesto en el artículo 21 LAE y, en definitiva, nos lleva a la inexorable conclusión de que los certificados de dicho prestador cuyo estado de revocación no se pueda comprobar gratuitamente pueden no ser admitidos —es más, no deberían— por las Administraciones Públicas ya que no se puede confiar en su vigencia en el momento de ser utilizados.

Los intermediarios en la Administración electrónica

La verdad, cuánto me cuesta ser disciplinado y escribir, al menos una entrada semanal... Por no hablar de la revisión de los blogs a los que estoy suscrito. En fin, intentaremos hacer un esfuerzo especial porque, la verdad, que le estoy cogiendo el gustillo al asunto.

Acabo de leer una interesante reflexión en el blog de Andrés Nin acerca de los intermediarios en el gobierno electrónico, lo que me recuerda algunas ideas que me vienen merodeando desde hace algún tiempo. Sin ánimo de ser exhaustivo, sí me gustaría destacar algunos aspectos que someto a vuestra consideración.

Muchas veces, el desarrollo de aplicaciones y servicios se externaliza en empresas privadas con las que contrata la Administración, de manera que la relación ya no se da directamente con el ciudadano sino a través del producto que elabora una tercera parte. En este caso, el control del funcionamiento de la aplicación (al menos en última instancia) puede escapar a la propia Administración, que muchas veces no puede imponer condiciones unilateralmente a las empresas porque su personal carece de la cualificación necesaria, aunque jurídica sí podría a través de los mecanimos que ofrece el régimen jurídico de la contratación pública.

Para la prestación de servicios de Administración electrónica muchas entidades tienen que externalizar servicios como el alojamiento de los servidores, las bases de datos, el acceso a Internet..., sin que esté todavía muy claro cuál es el marco normativo aplicable. ¿Se aplica la Ley 34/2002, conocida como LSSICE, a las Administraciones Públicas? En el enlace la "respuesta oficial" que a mí, personalmente no me convence ... O, por insistir sobre las inseguridades jurícias en la materia: ¿se aplica la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones a las entidades públicas, en concreto por lo que se refiere al deber de retención de los datos de tráfico de los usuarios?

Más cosas, espero que no sean demasiadas. En la Ley 11/2007 no se encuentra expresamente planteado el asunto, aunque sí implícitamenet al regular el tema de la notificación en el art. 28.3. ¿Qué sucede cuando la relación telemática entre el ciudadano y la Administración se ve imposibilitada debido al problema de un prestador de servicios de intermediación? Por ejemplo, si me falla mi conexión a Internet por un problema de mi proveedor el último día del plazo para presentar una solicitud... ¿y si falla el servidor, de una empresa privada, que aloja los servicios electrónicos de la Administración?