La reforma de la Administración electrónica, ¿qué ha cambiado dos años después?

A principios de esta semana se cumplieron dos años desde la publicación oficial de las leyes llamadas a transformar la Administración electrónica en España. Según manifestaba el propio Gobierno, impulsor y redactor de los respectivos proyectos, se trataba de «uno de los más ambiciosos procesos de reforma realizados en un país de la OCDE», llegando a enfatizar que la reforma legal era una de las piedras angulares «sobre la que se edificará la Administración Pública española del futuro, al servicio de los ciudadanos». ¿Cuál es la situación a día de hoy en relación con el efectivo alcance de la reforma? Sin ánimo de ser exhaustivo, veamos algunos ejemplos:

• Todavía existen numerosos trámites que no se pueden realizar por medios electrónicos, sobre todo en los niveles autonómicos y local. ¿No se pretendía acabar con esta situación eliminando la referencia a la inexistencia de disponibilidades presupuestarias a que aludía la Ley 11/2007?
• El registro de apoderamientos, salvo en algunos ámbitos sectoriales donde ya existía, brilla por su ausencia. Se podría argumentar que, tal y como contempla la propia ley, las previsiones sobre este extremo no producirán efectos hasta 2018. En fin, dentro de un año volveremos sobre el asunto.
• Dejemos a un lado el registro por las razones aludidas, pero ¿se puede otorgar un apoderamiento apud acta por comparecencia en la sede electrónica? En muy pocos casos sí, pero no ante cualquier Administración. Y esta regulación legal no tiene una aplicación diferida hasta el 2018, ya que dicha medida sólo afecta a los registros de apoderamientos.
• En cambio, hemos de reconocer que uno de los ámbitos donde sí se ha producido un avance real y muy destacado es el relativo a la firma electrónica. Lamentablemente, no siempre es posible aprovechar estas herramientas en todos los ámbitos administrativos más allá del estatal, pero sería injusto no reconocer que la nueva regulación ha simplificado una de las principales barreras existentes.
• La obligación de utilizar medios electrónicos en las relaciones con las personas jurídicas es una medida que, en principio y con carácter general, podría parecer acertada. Pero lo cierto es la mayor parte de las Administraciones Públicas —incluyendo muchas entidades del ámbito estatal—siguen incumpliendo diariamente la obligación legal de que los actos administrativos se produzcan a través de medios electrónicos y, asimismo, la exigencia de que los expedientes se tramiten en soporte electrónico. De manera que la mayor parte de las personas jurídicas que se relacionan habitualmente con las Administraciones Públicas siguen recibiendo cantidades ingentes de papel a modo de notificaciones entregadas en sus sedes físicas. Y en algún caso incluso lo agradecen, pero no es lo que establece la Ley…
• En el caso de los registros electrónicos, en fin…: admitimos pulpo como animal de compañía y, qué remedio, dejamos aparcada la valoración hasta 2018. Y lo mismo con el archivo electrónico. Pero el único, no los demás, que deberían haberse creado al amparo de la Ley 11/2007.
• ¡Y qué decir del derecho a no aportar documentos que ya consten en poder de las Administraciones Públicas o que hayan sido emitidos por ellas! Aunque todos podríamos relatar ejemplos personales donde la propia Administración actuante nos exige aportar documentos que ella misma —no ya otras— tiene en su poder, lo cierto es que poco sentido tiene recordar la versión inicial del artículo 35.f) de la Ley 30/1992. Y como una imagen vale más que mil palabras… o dos imágenes o, incluso tres, ya que cuando se trata de un maestro casi son pocas.
• En fin, como las criaturas siamesas sólo tienen dos años, vamos a dejarlo aquí que todavía tienen que seguir creciendo y darnos muchas alegraías. Pero no me resisto a aludir a los Esquemas Nacionales de Seguridad y de Interoperabilidad. Al margen de la inadmisible medida —por manifiesta inconstitucionalidad, no por otra cosa— dirigida a las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales cuando, en ejercicio de su autonomía se atrevan a utilizar sus propias herramientas, ¿alguien conoce si existen estadísticas fiables del grado de cumplimiento —mejor no preguntar por el incumplimiento— de ambos esquemas? Sin duda es una situación de enorme gravedad, ya que en última instancia las garantías jurídicas en este contexto de la Administración electrónicas descansan en el efectivo cumplimiento de las normas técnicas.

Ya en su momento, recién producida la reforma, realicé una valoración inicial crítica sobre su alcance desde la perspectiva de las posibilidades de innovación tecnológica que ofrece la tecnología a través de un trabajo publicado en la Revista Española de Derecho Administrativo. Sin embargo, he de reconocer mi ingenuidad. En realidad la cuestión esencial no era valorar en qué medida la Administración electrónica debería ser un instrumento para la transformación radical de la realidad diaria y de pautas de funcionamiento anquilosadas en otra época que, en definitiva, resultan inadmisibles en una organización pública del siglo XXI que aspirar a servir los intereses generales desde la eficacia —¡ni siquiera me atrevo a requerir un liderazgo efectivo del cambio social!—. No, la pregunta clave era incluso más sencilla: ¿iba a servir la reforma al menos para superar la fase inmediatamente anterior, impulsada por la Ley 11/2007? Desgraciadamente la respuesta no puede ser más que reconocer que, al menos por lo que respecta a la Administración electrónica, dos años después seguimos teniendo una realidad muy semejante a la de 2015.

En fin, quizás un primer paso sería empezar a tomarse más en serio el descrédito que supone para un Estado de Derecho que no se cumplan sus propias leyes. Como decía Michel Crozier, ¡no se cambia la sociedad por decreto! Y está claro que con malas leyes tampoco.

El (auténtico) valor jurídico del aviso informativo en las notificaciones de los actos administrativos

La lectura del comentario de José Ramón Chaves sobre una reciente sentencia del Tribunal Supremo relativa al uso del teléfono móvil para localizar al destinatario de la notificación del acto administrativo me ha recordado la conversión que hace tan sólo unos días tenía con varios compañeros sobre la nueva regulación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Como es sabido, el uso de medios electrónicos se ha convertido en la única vía para la remisión de las notificaciones por lo que respecta a los sujetos que establecen en el artículo 14 de dicha Ley; mientras que, en el resto de los supuestos, existe el derecho por parte de las personas interesadas a solicitar de la Administración la utilización de dicha vía. Ciertamente, se trata de un avance importante por cuanto supone de simplificación de las comunicaciones y, en definitiva, adaptación a la realidad tecnológica en que se encuentra inmersa la sociedad española. Aunque la valoración de la regulación legal pueda considerarse positiva en términos generales, lo cierto es que hay un matiz relevante por lo que respecta al objeto de este comentario que podría generar inseguridad jurídica ya que, en algunas ocasiones, haría recaer sobre los destinatarios una carga excesiva como más adelante se indicará.

Tradicionalmente, la práctica de las notificaciones en el domicilio ha venido originando una cierta conflictividad que los tribunales han terminado reconduciendo a través del establecimiento de algunas garantías adicionales a las consignadas legalmente de manera expresa. A este respecto, la exigencia jurisprudencial de que el doble intento previo a la publicación —ya previsto en la regulación anterior— tuviera lugar en una franja horaria distinta y nunca en el mismo día ha sido incorporada finalmente en el texto legal. Y, en línea con la reforma que tuvo lugar en el año 2014, la vía del tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado ya no se contempla, siendo sustituida por la publicación en el tablón edictal único del Boletín Oficial del Estado. Aunque no corresponda ahora realizar una valoración de esta solución desde la perspectiva de la protección de datos, resulta bastante discutible que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, baste simplemente con introducir un NIF para obtener información personal vinculada, por ejemplo, a los sujetos sobre los que recae la obligación de reintegro de una cantidad o a quien se le ha impuesto una sanción administrativa.

En todo caso, más allá de las implicaciones sobre el referido derecho fundamental, con carácter general y desde la perspectiva de las garantías jurídicas del destinatario, esta solución legal es ciertamente insuficiente aun cuando suponga una mejora indiscutible por lo que se refiere a la accesibilidad de la información: ¿quién se dedica a consultar habitualmente la web del Boletín Oficial del Estado para comprobar si se ha publicado algún anuncio que afecte a sus derechos e intereses legítimos? Por esta razón, tras la reforma de 2015 el legislador ha establecido, con independencia de si la notificación se realice utilizando el papel o medios electrónicos, la obligación de que las Administraciones Públicas envíen “un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación”.

En el caso de las notificaciones que tengan lugar en el domicilio puede suceder que, a pesar de las novedades legales inspiradas en las garantías jurisprudenciales —franja horaria distinta y varios días de distancia entre los intentos—, nadie se encuentre en el mismo; de manera que la publicación oficial en estos casos no supondría más que una mera ficción legal que difícilmente serviría para el conocimiento efectivo de la notificación. Incluso, cuando se trate de un procedimiento iniciado de oficio o, habiéndose comenzado mediante solicitud, podría darse el caso de que no constase el domicilio del interesado o, simplemente, que hubiese cambiado en algún momento, por lo que no coincidiría con el que consta en el padrón municipal, que como se contempla legalmente, es el registro público que permite acreditar la residencia de las personas físicas. Por lo que se refiere a las notificaciones practicas por medios electrónicos el aviso informativo adquiere, incluso, mayor relevancia ya que se traslada sobre el destinatario la carga de consultar periódicamente las sedes electrónicas o los sistemas de dirección electrónica que utilicen las Administraciones Públicas, que pueden ser diversas al no existir un sistema único para todas ellas o, al menos, un sistema interconectado e interoperable que facilite el acceso a los actos notificados por cualquier entidad pública. Como resulta evidente, a diferencia del caso anterior, no existe un único domicilio electrónico y, por tanto, se dificulta no tanto la entrega como la efectiva entrega de la notificación.

En consecuencia, el aviso informativo a un dispositivo electrónico —como el teléfono móvil— o una dirección de correo electrónico constituye un avance de gran relevancia práctica que puede ayudar a que las notificaciones realmente cumplan su principal finalidad, esto es, que el destinatario realmente las reciba y, de este modo, el acto administrativo notificado sea eficaz. Sin embargo, el matiz que el legislador utiliza a continuación al afirmar que “la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida” puede generar inseguridad jurídica en cuanto al alcance de la obligación legal. En otras palabras, ¿qué sucedería si la Administración no remite el aviso? En ese caso, ¿se entendería practicada la notificación y, por tanto, el acto sería ejecutivo con independencia de que el destinatario haya podido acceder a su contenido?

La respuesta a estos interrogantes ha de partir necesariamente de la dicción literal del citado precepto y, sobre todo, es preciso tener en cuenta las exigencias de seguridad jurídica, junto con los principios de buena fe y confianza legítima que deben respetar las Administraciones Públicas en su actuación. Pues bien, dado que el aviso informativo se concibe por el legislador como una obligación en sentido estricto —enviarán, siempre que esto sea posible según matiza la Exposición de Motivos— el incumplimiento de la misma no puede considerarse sin más una mera irregularidad; aunque al mismo tiempo hay que reconocer que, tal y como afirma claramente el legislador, su ausencia no puede afectar a la plena validez de la notificación. Ahora bien, nada se afirma respecto de su eficacia que, por tanto, podría quedar condicionada a que se haya remitido el aviso informativo, al menos hasta el momento en que el interesado acceda a la notificación y siempre que sea posible enviar el aviso al disponer la Administración de los datos necesarios a tal efecto.

Así pues, cuando la Administración Pública haya incumplido su obligación legal de enviar el aviso informativo y el destinatario no hubiese accedido a la notificación o, en su caso, la hubiese rechazado no cabe considerar que el acto objeto de la notificación es eficaz y, por tanto, pudiera exigirse su cumplimiento a través de los medios de ejecución forzosa llegado el caso. Más aún, la Administración no podría acudir sin más al subterfugio de la publicación edictal, ya que se trata de una vía que la jurisprudencia ha considerado residual y, sobre todo, porque dejaría sin sentido el aviso informativo que el legislador considera como una auténtica obligación. Salvo, claro está, que la Administración no disponga de un número de teléfono móvil o de una dirección de correo electrónico donde remitir dicho aviso.

En definitiva, la problemática no se puede situar en términos de validez ya que el legislador es contundente al respecto. Pero, en cambio, cabe reconducirla a la esfera de la eficacia, y ahí es donde la jurisprudencia ha de enfatizar que se encuentra la auténtica garantía del aviso informativo.

La reforma legal de la Administración electrónica: una visión general (1ª parte)

Desde la creación en 2012 por parte del Consejo de Ministros de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA) se puso en marcha un proceso de modernización que, entre otros objetivos, ha pretendido «mejorar la eficiencia y eficacia de la actividad pública, minorando su coste sin que ello conlleve la disminución de la calidad de los servicios prestados». A tal efecto se crearon cuatro comisiones que reflejan los ejes estratégicos en los que se pretendía sustentar dicho proceso y que, en última instancia, evidencian el planteamiento —y por tanto las limitaciones— con que se ha abordado este importante desafío: una encargada de identificar y eliminar duplicidades y reforzar los mecanismos de cooperación; otra cuyo principal objetivo consistía en revisar las trabas burocráticas que dificultan la tramitación de los procedimientos administrativos con el fin de conseguir una mayor simplificación que redunde en beneficio de los ciudadanos; la tercera que asumía el reto de centralizar actividades de gestión que, por ser similares o de la misma naturaleza, pudieran desempeñarse de forma unificada o coordinada; y, finalmente, la que recibía el encargo de revisar el marco normativo regulador de la Administración institucional.

Partiendo de estas premisas, la apuesta por el uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la actividad de las Administraciones Públicas y las comunicaciones con los ciudadanos se ha presentado como una de las principales medidas adoptadas en el referido proceso, hasta el punto de considerarse —lo que no deja de ser cuestionable— que se ha impulsado la modernización administrativa por encima del resto de los Estados de nuestro entorno más cercano. Desde el punto de vista del régimen jurídico aplicable, con fecha 1 de octubre se aprobaron la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público. Ambas disposiciones pretenden reforzar normativamente el objetivo de impulsar la Administración electrónica, hasta el punto de afirmar que «en el entorno actual, la tramitación electrónica no puede ser todavía una forma especial de gestión de los procedimientos sino que debe constituir la actuación habitual de las Administraciones»; lo que, en última instancia, requiere según el legislador, acabar con la dispersión normativa existente a través de una nueva regulación legal que «profundice en la agilización de los procedimientos con un pleno funcionamiento electrónico». En definitiva, se trata de establecer el marco jurídico apropiado para un entorno donde «la utilización de medios electrónicos ha de ser lo habitual, como la firma y sede electrónicas, el intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de comunicación y la actuación administrativa automatizada».

Aun cuando en el procedimiento de elaboración de los borradores que posteriormente se aprobaron por el Consejo de Ministros existió un breve —exiguo, incluso, teniendo en cuenta la relevancia de ambas leyes— período de participación, lo cierto es que los cauces utilizados y los plazos tan fugaces previstos dificultaron enormemente el debate sereno que requiere una reforma de tanto alcance, especialmente si se admite como considera el legislador que nos encontramos ante «uno de los más ambiciosos procesos de reforma realizados en un país de la OCDE», llegando a enfatizar que se trata de una de las piedras angulares «sobre la que se edificará la Administración Pública española del futuro, al servicio de los ciudadanos».

Ahora bien, no parece que el servicio a los ciudadanos haya sido precisamente la principal preocupación a la hora de afrontar la reforma legal, ya que las medidas propuestas, de una parte, desconsideran la función de asistencia al usuario de los servicios electrónicos y, de otra, no se han establecido con la suficiente claridad y precisión las consecuencias que habrán de afrontar aquellas Administraciones Públicas que incumplan las obligaciones previstas legalmente, en particular por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a no presentar documentos que ya obren en poder de cualquiera de aquellas.

Por otra parte, tal y como implícitamente se deja entrever al aludir a la necesidad de incorporar las previsiones reglamentarias de ámbito estatal en la nueva regulación legal básica, el origen último de la propuesta normativa ha determinado que tenga una visión excesivamente centrada en la realidad y las necesidades de la Administración General del Estado, hasta el punto de que no se han incorporado algunas de las principales demandas planteadas desde los niveles autonómicos y locales; en particular por lo que se refiere a la prestación de los servicios necesarios para facilitar que los ciudadanos puedan ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones utilizando medios electrónicos. Más aún, este sesgo en cuanto a la concepción de la reforma se ha proyectado sobre algunos pasajes hasta el punto de dotarles de una exhaustividad impropia de una norma legal de carácter básico o, en su caso, llamada simplemente a regular el procedimiento administrativo común.

Resulta particularmente llamativa la descoordinación con otras iniciativas o, al menos, la falta de simetría en cuanto a la ambición de algunas reformas legales muy relacionadas que recientemente han visto la luz, sobre todo si tenemos en cuenta los ambiciosos planteamientos de la regulación europea. En efecto, aun cuando su aprobación formal no pudo tener lugar en la anterior legislatura, el borrador de anteproyecto de ley en el ámbito de la contratación del sector público no se ha coordinado con las previsiones de la reforma general en materia de Administración electrónica, lo que parece especialmente sorprendente si tenemos en cuenta que las Directivas de 2014 precisamente aportan como especial novedad la necesidad de que los Estados miembros avancen significativamente en la utilización de medios electrónicos. Por lo que se refiere a la falta de concordancia con la regulación sobre reutilización de la información del sector público, resulta llamativo que, mientras que con carácter general se pretenda generalizar el uso de medios electrónicos en la actividad de las Administraciones Públicas estableciendo obligaciones muy exigentes, la Ley 18/2015, de 9 de julio, sólo establezca un mero desiderátum —«las Administraciones Públicas y los organismos del sector público procurarán»— por lo que se refiere a la puesta a disposición de los documentos en soporte electrónico y formatos abiertos y legibles de manera automatizada.

En fin, cabría esperar una mínima coordinación legislativa al afrontar una cuestión tan relevante como la —¿definitiva?— modernización tecnológica de las Administraciones Públicas. A menos que esa no haya sido realmente la intención última de la reforma legal...