El (auténtico) valor jurídico del aviso informativo en las notificaciones de los actos administrativos

La lectura del comentario de José Ramón Chaves sobre una reciente sentencia del Tribunal Supremo relativa al uso del teléfono móvil para localizar al destinatario de la notificación del acto administrativo me ha recordado la conversión que hace tan sólo unos días tenía con varios compañeros sobre la nueva regulación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Como es sabido, el uso de medios electrónicos se ha convertido en la única vía para la remisión de las notificaciones por lo que respecta a los sujetos que establecen en el artículo 14 de dicha Ley; mientras que, en el resto de los supuestos, existe el derecho por parte de las personas interesadas a solicitar de la Administración la utilización de dicha vía. Ciertamente, se trata de un avance importante por cuanto supone de simplificación de las comunicaciones y, en definitiva, adaptación a la realidad tecnológica en que se encuentra inmersa la sociedad española. Aunque la valoración de la regulación legal pueda considerarse positiva en términos generales, lo cierto es que hay un matiz relevante por lo que respecta al objeto de este comentario que podría generar inseguridad jurídica ya que, en algunas ocasiones, haría recaer sobre los destinatarios una carga excesiva como más adelante se indicará.

Tradicionalmente, la práctica de las notificaciones en el domicilio ha venido originando una cierta conflictividad que los tribunales han terminado reconduciendo a través del establecimiento de algunas garantías adicionales a las consignadas legalmente de manera expresa. A este respecto, la exigencia jurisprudencial de que el doble intento previo a la publicación —ya previsto en la regulación anterior— tuviera lugar en una franja horaria distinta y nunca en el mismo día ha sido incorporada finalmente en el texto legal. Y, en línea con la reforma que tuvo lugar en el año 2014, la vía del tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado ya no se contempla, siendo sustituida por la publicación en el tablón edictal único del Boletín Oficial del Estado. Aunque no corresponda ahora realizar una valoración de esta solución desde la perspectiva de la protección de datos, resulta bastante discutible que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, baste simplemente con introducir un NIF para obtener información personal vinculada, por ejemplo, a los sujetos sobre los que recae la obligación de reintegro de una cantidad o a quien se le ha impuesto una sanción administrativa.

En todo caso, más allá de las implicaciones sobre el referido derecho fundamental, con carácter general y desde la perspectiva de las garantías jurídicas del destinatario, esta solución legal es ciertamente insuficiente aun cuando suponga una mejora indiscutible por lo que se refiere a la accesibilidad de la información: ¿quién se dedica a consultar habitualmente la web del Boletín Oficial del Estado para comprobar si se ha publicado algún anuncio que afecte a sus derechos e intereses legítimos? Por esta razón, tras la reforma de 2015 el legislador ha establecido, con independencia de si la notificación se realice utilizando el papel o medios electrónicos, la obligación de que las Administraciones Públicas envíen “un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación”.

En el caso de las notificaciones que tengan lugar en el domicilio puede suceder que, a pesar de las novedades legales inspiradas en las garantías jurisprudenciales —franja horaria distinta y varios días de distancia entre los intentos—, nadie se encuentre en el mismo; de manera que la publicación oficial en estos casos no supondría más que una mera ficción legal que difícilmente serviría para el conocimiento efectivo de la notificación. Incluso, cuando se trate de un procedimiento iniciado de oficio o, habiéndose comenzado mediante solicitud, podría darse el caso de que no constase el domicilio del interesado o, simplemente, que hubiese cambiado en algún momento, por lo que no coincidiría con el que consta en el padrón municipal, que como se contempla legalmente, es el registro público que permite acreditar la residencia de las personas físicas. Por lo que se refiere a las notificaciones practicas por medios electrónicos el aviso informativo adquiere, incluso, mayor relevancia ya que se traslada sobre el destinatario la carga de consultar periódicamente las sedes electrónicas o los sistemas de dirección electrónica que utilicen las Administraciones Públicas, que pueden ser diversas al no existir un sistema único para todas ellas o, al menos, un sistema interconectado e interoperable que facilite el acceso a los actos notificados por cualquier entidad pública. Como resulta evidente, a diferencia del caso anterior, no existe un único domicilio electrónico y, por tanto, se dificulta no tanto la entrega como la efectiva entrega de la notificación.

En consecuencia, el aviso informativo a un dispositivo electrónico —como el teléfono móvil— o una dirección de correo electrónico constituye un avance de gran relevancia práctica que puede ayudar a que las notificaciones realmente cumplan su principal finalidad, esto es, que el destinatario realmente las reciba y, de este modo, el acto administrativo notificado sea eficaz. Sin embargo, el matiz que el legislador utiliza a continuación al afirmar que “la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida” puede generar inseguridad jurídica en cuanto al alcance de la obligación legal. En otras palabras, ¿qué sucedería si la Administración no remite el aviso? En ese caso, ¿se entendería practicada la notificación y, por tanto, el acto sería ejecutivo con independencia de que el destinatario haya podido acceder a su contenido?

La respuesta a estos interrogantes ha de partir necesariamente de la dicción literal del citado precepto y, sobre todo, es preciso tener en cuenta las exigencias de seguridad jurídica, junto con los principios de buena fe y confianza legítima que deben respetar las Administraciones Públicas en su actuación. Pues bien, dado que el aviso informativo se concibe por el legislador como una obligación en sentido estricto —enviarán, siempre que esto sea posible según matiza la Exposición de Motivos— el incumplimiento de la misma no puede considerarse sin más una mera irregularidad; aunque al mismo tiempo hay que reconocer que, tal y como afirma claramente el legislador, su ausencia no puede afectar a la plena validez de la notificación. Ahora bien, nada se afirma respecto de su eficacia que, por tanto, podría quedar condicionada a que se haya remitido el aviso informativo, al menos hasta el momento en que el interesado acceda a la notificación y siempre que sea posible enviar el aviso al disponer la Administración de los datos necesarios a tal efecto.

Así pues, cuando la Administración Pública haya incumplido su obligación legal de enviar el aviso informativo y el destinatario no hubiese accedido a la notificación o, en su caso, la hubiese rechazado no cabe considerar que el acto objeto de la notificación es eficaz y, por tanto, pudiera exigirse su cumplimiento a través de los medios de ejecución forzosa llegado el caso. Más aún, la Administración no podría acudir sin más al subterfugio de la publicación edictal, ya que se trata de una vía que la jurisprudencia ha considerado residual y, sobre todo, porque dejaría sin sentido el aviso informativo que el legislador considera como una auténtica obligación. Salvo, claro está, que la Administración no disponga de un número de teléfono móvil o de una dirección de correo electrónico donde remitir dicho aviso.

En definitiva, la problemática no se puede situar en términos de validez ya que el legislador es contundente al respecto. Pero, en cambio, cabe reconducirla a la esfera de la eficacia, y ahí es donde la jurisprudencia ha de enfatizar que se encuentra la auténtica garantía del aviso informativo.

La necesaria reformulación de las garantías jurídica ante la innovación tecnológica en la Administración

Hace unas semanas planteaba en una entrada anterior de este blog los cambios de paradigma que suscita la innovación tecnológica, anunciando que dejaba para una entrada posterior la necesaria adaptación de las garantías jurídicas. Pues aquí estamos de nuevo… En primer lugar, como idea general, es necesario enfatizar que, aunque resulte ingenuo pretender un control absoluto de la tecnología por parte del Derecho, no por ello debe renunciarse al establecimiento, al menos, de una serie de requisitos mínimos y principios básicos a los que se ha de someter cualquier iniciativa, proyecto o servicio basado en el uso avanzado e innovador de las herramientas tecnológicas.

            Como es sabido, el procedimiento administrativo constituye uno de los ejes en torno a los cuales se ha sustentado el correcto funcionamiento de las Administraciones Públicas, hasta el punto de que una de las principales causas de invalidez de los actos administrativos se refiere a la vulneración de las normas procedimentales. El uso de medios electrónicos —y de manera más intensa incluso cuando se trata de la innovación— presenta una incidencia directa sobre esta concepción clásica del procedimiento en la medida que quiebra con una de sus principales exigencias: que los sucesivos actos que lo integran se deban producir necesariamente en un determinado momento de la tramitación y, en concreto, tras la finalización de los anteriores. Más aún, la automatización de las actuaciones administrativa puede suponer que no lleve a cabo procedimiento alguno para la adopción de las decisiones, al menos si por el mismo entendemos un conjunto ordenado de trámites que han de tener lugar de forma sucesiva. En consecuencia, es necesario proceder a la reformulación del procedimiento administrativo a partir de las singularidades que plantea la innovación tecnológica.

Por otra parte, hay que reclamar un efectivo control sobre el funcionamiento de las aplicaciones y los sistemas de automatizados, ya que la automatización de las decisiones administrativas supone un desplazamiento de la capacidad de decisión de las personas físicas que se encuentran al frente de los órganos y las unidades administrativas. Desde la perspectiva que ahora nos interesa adquiere singular importancia que las aplicaciones informáticas y los sistemas de información que se utilicen sean aprobados formalmente por la entidad pública donde vayan a ser utilizados, especialmente en aquellos supuestos es que su funcionamiento pueda afectar a los derechos y libertades de los ciudadanos. De esta manera se habilitaría la posibilidad de realizar una impugnación autónoma del acto de aprobación formal de las aplicaciones y los sistemas de información.

            Asimismo, debe exigirse el efectivo cumplimiento de las garantías tecnológicas como sustento de la seguridad jurídica, premisa inexcusable si tenemos en cuenta la singular incidencia de la tecnología en un contexto de potencial incertidumbre jurídica. Se trata, en definitiva, de asegurar que las garantías jurídicas puedan desplegar su auténtico potencial y, en definitiva, de asegurar su prevalencia frente a planteamientos extrajurídicos que no tengan en cuenta suficientemente el efectivo respeto a los derechos e intereses que se puedan ver afectados. A este respecto, resulta de gran relevancia llevar a cabo un proceso —tanto a nivel normativo, jurisprudencial y doctrinal— de decantación de las consecuencias jurídicas que supone el incumplimiento de las normas técnicas, especialmente las relativas a seguridad: de nada sirve con la mera previsión en disposiciones jurídicas de las garantías tecnológicas si las consecuencias del incumplimiento no se encuentran aseguradas suficientemente.

            Asimismo, es necesario proceder a la adaptación de las garantías relativas a la privacidad en tanto exigencia de la mayor incidencia de la innovación tecnológica. En concreto, resulta imprescindible asegurar la efectiva aplicación de las limitaciones en cuanto a su utilización, para lo cual los metadatos y cualesquiera otros elementos que permitan contextualizar el origen de los datos están llamados a jugar un destacado papel desde una perspectiva amplia de la neutralidad tecnológica que, más allá de cercenar o limitar derechos, facilite su efectivo respeto; lo que, por tanto, nos remite a la necesidad de reforzar los estándares de gestión documental desde esta perspectiva. Más aún si tenemos en cuenta que la innovación tecnológica conlleva no sólo que se incrementen los tratamientos automatizados dentro de la propia entidad o, incluso, entre distintas Administraciones Públicas sino que, además, entren en juego nuevos operadores del sector privado en el manejo activo de los datos. Como parece avanzar un primer análisis de la reciente normativa europea en la materia se ha tratado de dar un paso en la línea de adaptar a la actual realidad tecnológica el marco normativo aplicable a los tratamientos de información vinculada a las personas físicas, si bien su eficacia está todavía por comprobarse, en particular si tenemos que hasta dentro de dos años no entrará plenamente en vigor.

Por último, aunque sin ánimo de exhaustividad, resulta imprescindible proceder a la ampliación del ámbito objetivo de la normativa sobre transparencia ante la ineludible complejidad tecnológica. En efecto, en los últimos meses hemos asistido al proceso de puesta en marcha de una novedosa regulación sobre transparencia y acceso a la información del sector público que, tal y como ya he planteado en anteriores ocasiones, resulta excesivamente restrictiva en cuanto al objeto, las limitaciones y, sobre todo, las garantías que establece. Esta insuficiencia reclama que la garantía relativa a la transparencia y el acceso a la información se complete necesariamente con el reconocimiento de un derecho por parte de los ciudadanos a obtener toda aquella información que permita:

• la identificación de los medios y aplicaciones utilizadas;
• la determinación del órgano bajo cuyo control permanezca el funcionamiento de la aplicación o el sistema de información;
• el acceso no sólo al resultado de la aplicación o del sistema informativo que le afecte específicamente a su círculo de intereses sino, además y sobre todo, al origen de los datos empleados y la naturaleza y el alcance del tratamiento realizado, es decir, cómo el funcionamiento de aquellos puede dar lugar a un determinado resultado;
• el conocimiento de los extremos antes referidos no sólo cuando se refieran a la decisión que se adopte sino que, adicionalmente, debería proyectarse sobre los actos de trámite y, en particular con los informes, borradores y documentación complementaria.

El nuevo (e INADMISIBLE) concepto legal del expediente administrativo: ¿una regulación de otra época?

En el interesante blog de Miguel Ángel Blanes sobre transparencia se ha publicado una entrada relativa a la INADMISIBLE regulación del legislador sobre el concepto de expediente administrativo con ocasión de la reforma de 2015 en materia de procedimiento administrativo común. Ciertamente, como él mismo plantea, se trata de una continuación de la senda emprendida en 2013 por la legislación general sobre transparencia, acceso a la información del sector público y buen gobierno. ¿Dónde está pues la diferencia?

Mientras que en esta última se pretende regular el derecho de acceso por parte de cualquier persona a la información en poder de los sujetos obligados, en el caso del artículo 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 2015 se trata de un derecho únicamente reconocido a quien tenga la condición de interesado, es decir, sólo aquellas personas con una especial vinculación con el objeto del procedimiento en los términos del artículo 4, es decir, los titulares de derechos o intereses legítimos en el mismo. Ahora bien, debe advertirse que el artículo 53, al regular su derecho de acceso no se refiere al expediente, sino al procedimiento, creando así una dualidad cuyo alcance es preciso interpretar. A este respecto, dado que no hay una definición legal de procedimiento cabría pensar que se trata de dos conceptos jurídicos distintos, por más que pudiera interpretarse que el expediente es el reflejo documental de aquel. Ahora bien, en la medida que si se vincula el derecho de acceso de los interesados a la limitada concepción legal del expediente se podría vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva y, sobre todo, teniendo en cuenta que el legislador ha utilizado dos expresiones diferentes que, por tanto, han de tener un alcance diverso, la cuestión se complica. Hasta el punto de que resultaría necesario encontrar una interpretación conforme al Texto Constitucional ante el riesgo de la regulación legal del derecho de acceso de los interesados fuese inconstitucional. En fin, ¿no cabría considerar que, aunque no forme parte del expediente “la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones”, sí que podrían ser elementos esenciales del procedimiento y, por tanto, garantizarse el derecho de acceso de los interesados como contenido esencial de su derecho constitucional del artículo 24.1?

En fin, no se trata ni mucho menos de una cuestión menor, sobre todo en un contexto tecnológico como el actual donde precisamente la utilización de los medios electrónicos puede dar lugar a sorpresas sin duda curiosas. Basta simplemente con pensar en la facilidad con que se puede recopilar hoy día información basada en tratamientos de big data que, posteriormente, podrían utilizarse para iniciar un procedimiento sancionador. Pero de este tema ya nos ocupamos en una entrada anterior como consecuencia de mi intervención en el Congreso que organizó la UOC en 2013. Y para no ponernos pesados lo mejor es remitirnos al libro de actas que, como institución abierta, publicó en su página web: ¡que para eso los enlaces forman parte de la arquitectura de Internet!

Simplemente me gustaría ahora añadir una reflexión final: ¿no habremos llegado al final del tradicional concepto de expediente administrativo que había tenido sentido durante cientos de años gracias a la innovación de la tecnología? Pero dada la limitación que imponen los usos y costumbres en un blog como este, me temo que dejaremos el asunto para otra ocasión.

Innovación tecnológica y Administración electrónica, ¿es necesario el cambio de paradigmas?

            La modernización tecnológica en la actividad de las Administraciones Públicas y las relaciones con la ciudadanía no se ha planteado, en general, como una oportunidad para la innovación aprovechando las posibilidades que ofrece la tecnología. Es más, desde una perspectiva jurídica, tradicionalmente se ha suscitado en qué manera el Derecho podría considerarse una barrera o dificultad para la definitiva implantación del uso de medios electrónicos en el sector público. Aunque hace ya unos años tuve oportunidad de realizar una primera aproximación al tema en mi libro Derecho, innovación y Administración electrónica, publicado en 2014 por la editorial Global Law Press, la próxima entrada en vigor de las Leyes 39/2015 sobre procedimiento administrativo y 40/2015 sobre régimen jurídico del sector público obligan, de nuevo, a tener en cuenta esta tensión para tratar de valorar hasta qué punto la nueva regulación podría convertirse en un motor para la transformación de las Administraciones Públicas.

            Sin embargo, dado que esta reflexión al hilo de la reforma legal ya la hemos suscitado con ocasión de la tramitación de los proyectos de ley en la jornada que tuvo lugar en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, me gustaría ahora abordar esta dicotomía desde una perspectiva más elevada, teniendo en cuenta por una parte los cambios de paradigma a los que nos aboca la tecnología desde la perspectiva de la innovación y, de otra parte, la necesaria reconfiguración de las garantías jurídicas que, como consecuencia, han de llevarse a cabo para evitar que el Derecho termine por convertirse en una herramienta desfasada y, por lo tanto, ineficaz. En última instancia, el proceso de modernización tecnológica que implica la Administración electrónica debe plantearse desde el enfoque de las necesidades de los usuarios de los servicios, sin por ello perder de vista que, en última instancia, las instituciones públicas están llamadas al servicio de los intereses generales. ¿Cómo encontrar ese difícil equilibrio?

            Pues bien, por lo que se refiere a los cambios de paradigma necesarios para aprovechar las posibilidades tecnológicas, podríamos identificar los siguientes:

• La apuesta decidida por la automatización y, por tanto, la ausencia de intervención directa por parte de las personas físicas. Y no sólo por lo que se refiere a las comunicaciones —donde ya se haya ciertamente generalizado, tal y como demuestran por ejemplo los registros electrónicos—, sino en general respecto de la actuación administrativa de una parte y, lo que sin duda constituye un gran desafío, de la que lleven a cabo los propios usuarios de los servicios. ¿O es que no resulta necesario avanzar jurídicamente en esta línea cuando las relaciones con la Administración Pública se plantean mediante el uso de aplicaciones móviles?

• La gestión documental se ha de plantear a partir de los datos como unidades mínimas y no partiendo de los documentos y expedientes, instrumentos que sin estar llamados a desaparecer al menos en el futuro más inmediato, deben pasar a jugar un papel secundario en el contexto de la Administración electrónica. Sólo desde esta perspectiva se puede potenciar el open data, las interconexiones automatizadas como alternativa a la carga documental o, sin ánimo exhaustivo, la efectiva apuesta por la interoperabilidad desde la perspectiva jurídica y organizativa.

• Debido a la mayor complejidad que supone el uso de la tecnología, aparecen nuevos sujetos prestadores de servicios que llevan a cabo una función de intermediación, de manera que las relaciones entre la Administración y los usuarios ya no tiene lugar de manera directa. Los ejemplos son numerosos: el alojamiento de datos y servicios en la nube, los certificados digitales, el acceso a las redes, las aplicaciones necesarias para entablar comunicaciones tradicionales —presentación de escritos, recepción de notificaciones…—, para la gestión documental o, sin ánimo exhaustivo, las que permiten acceder a servicios basados en la reutilización de información en poder de las entidades públicas.

• La proactividad y la personalización de los servicios, en tanto que servicios de valor añadido que puede ofrecer la Administración, determinan que no deba esperar a que sean necesariamente los destinatarios de los servicios quienes se dirijan a ella —incluso a través de las sedes electrónicas—. Antes al contrario, la Administración está llamada a tener presencia allí donde se encuentren los destinatarios de su actividad, lo que resulta especialmente claro en el caso de las redes sociales y puede ampliarse con otras herramientas características del actual desarrollo que está viviendo Internet.

• Habría pues que plantear en qué medida es posible una colaboración abierta con los prestadores de servicios más extendidos en Internet, de manera que tanto las entidades públicas como los sujetos privados puedan beneficiarse de las sinergias que pueden generarse. Sólo desde este planteamiento podría explorarse las posibilidades de sistemas de identificación compartidos, mecanismos para simplificar la aportación documental desde servicios privados de almacenamiento en la nube, gestión conjunta de servicios de gran impacto en la sociedad actual —el caso de la búsqueda de empleo y la formación resultan especialmente significativos— o, entre otros, la comunicación de actuaciones administrativas incluso formalizadas allí donde se encuentren sus destinatarios. Así pues, la comunicación ya no se tendría que producir necesariamente en entornos formalizados y controlados por la Administración.

• Más aún, desde estas coordenadas, el procedimiento administrativo entendido como la serie ordenada de trámites previos a la adopción de las decisiones administrativas debe ser necesariamente reformulado. En efecto, de una parte, no siempre podrá afirmarse que todos y cada uno de los trámites han tenido lugar en una secuencia temporal ordenada cronológicamente, ya que la flexibilidad que ofrece la tecnología permite superar las restricciones que conlleva la ordenación formal en que sustenta la regulación legal del procedimiento administrativo. Y, de otra parte, simple y llanamente, puede darse el caso de que la decisión adoptada no se haya sometido a procedimiento alguno en sentido estricto, tal y como sucede con las llamadas actuaciones de respuesta inmediata.

Nuevos planteamientos, por tanto, para facilitar la flexibilidad que precisa la innovación tecnológica, ¿pero y qué sucede con la imprescindible adaptación de las garantías? Ahora que la fiebre por las series constituye un innegable paradigma en los hábitos de consumo de contenidos audiovisuales, podríamos decir que lo dejaremos para un próximo capítulo…