El uso de medios electrónicos, ¿un obstáculo para el válido funcionamiento de los órganos colegiados de gobierno?

El impacto de la crisis generada por el COVID-19 va más allá de las meras implicaciones en el ámbito de la salud o de la economía y ha puesto de manifiesto la falta de adaptación de muchas normas administrativas a la hora de ofrecer respuestas adecuadas a situaciones excepcionales. Una de las medidas más singulares adoptadas por el Gobierno estatal en relación con el uso de la tecnología ha consistido en la habilitación expresa para que las reuniones del Consejo de Ministros puedan tener lugar telemáticamente.

No se trata de una decisión novedosa, ya que desde el año 2007 se contempla la posibilidad de que los órganos colegiados de la Administración Pública se constituyan y adopten acuerdos por medios electrónicos. Sin embargo, esta alternativa sólo se planteó inicialmente para los puramente administrativos, ya que a los órganos colegiados gubernamentales no les resultaba de aplicación la regulación general donde se establecía esta opción.

Con la reforma de 2015 actualmente en vigor se dio un impulso definitivo a la posibilidad de utilizar medios electrónicos por parte de los órganos colegiados, introduciéndose una exhaustiva regulación que, en última instancia, ofrece un marco normativo más adecuado y garantista a pesar de las críticas que hemos formulado al respecto en relación con algunas de las previsiones legislativas. Sin embargo, al mismo tiempo se reprodujo la anterior exclusión de los órganos gubernamentales que, por tanto, seguían careciendo de una regulación general que permitiese el uso de medios electrónicos en su constitución y funcionamiento. Todo ello en la inteligencia de que las singularidades de este tipo de órganos requerían una regulación específica.

Con la declaración del estado de alarma y las restricciones impuestas para la libertad de movimiento se ha evidenciado claramente esta insuficiencia. En efecto, la infección de familiares directos de varios miembros del Consejo de Ministros -y en última instancia, una elemental medida preventiva de que no asistieran en su totalidad- ha planteado la necesidad de permitir su participación telemática dada su situación de cuarentena, lo que ha llevado a que se reforme la Ley del Gobierno introduciendo una disposición adicional tercera con el siguiente tenor:

«1. En situaciones excepcionales, y cuando la naturaleza de la crisis lo exija, el Presidente del Gobierno podrá decidir motivadamente que el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del Gobierno y la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios puedan celebrar sesiones, adoptar acuerdos y aprobar actas a distancia por medios electrónicos, siempre que los miembros participantes se encuentren en territorio español y quede acreditada su identidad. Asimismo, se deberá asegurar la comunicación entre ellos en tiempo real durante la sesión, disponiéndose los medios necesarios para garantizar el carácter secreto o reservado de sus deliberaciones.

2. A estos efectos, se consideran medios electrónicos válidos las audioconferencias y videoconferencias.»

Más allá de la inconstitucionalidad formal de esta medida si se considerase que vulnera los límites del decreto-ley por cuanto afecta “al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado”, no se trata de una regulación totalmente novedosa por cuanto ya existe un importante precedente en el ámbito de las Comunidades Autónomas. En efecto, el legislador catalán ya intentó en 2018 una reforma que, tras ser impugnada por el Gobierno estatal, dio lugar a una importante decisión del Tribunal Constitucional que, hace ahora un año, admitía la posibilidad de que los órganos colegiados gubernamentales pudieran utilizar medios electrónicos, si bien matizando que esta “forma de constituirse y celebrar sesiones debe ser la excepción, motivada por circunstancias cualificadas y con las oportunas garantías”.

Sin embargo, en el caso de las entidades locales, esta posibilidad no se ha explorado todavía por el legislador más que mediante una iniciativa legislativa cuya tramitación no llegó a culminarse para los casos de baja por maternidad, paternidad, embarazo y enfermedad grave. Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza electiva de los miembros del Pleno y por tanto, el necesario ejercicio personalísimo de las funciones, algunas entidades locales han adaptado sus reglamentos orgánicos para permitir el voto telemático en diversos supuestos, normalmente relacionados con enfermedades que impidan la asistencia presencial.

Así pues, hasta la fecha únicamente se ha contemplado que la participación en el Pleno por parte de algunos de sus miembros pueda tener lugar telemáticamente, pero no que el órgano pueda constituirse exclusivamente bajo dicha modalidad de funcionamiento y celebrar válidamente sus sesiones. Ciertamente, las previsiones del estado de alarma no se han pronunciado específicamente sobre qué sucede con aquellas personas que, por razón de su condición de cargos electos y miembros del órgano plenario, se encuentren ante la imposibilidad de asistir a una determinada sesión; adoleciendo de una falta de visión alarmante que sólo se comprende desde el secular olvido de la realidad municipal por parte del legislador y, por extensión, del Gobierno.

Esta dificultad que, al menos hasta ahora, sólo se habrá manifestado ocasionalmente en la imposibilidad de asistir para aquellas personas afectadas por la enfermedad en cuyo municipio no se hubiese adaptado el reglamento orgánico para facilitar su participación electrónica, corre el riesgo de agravarse dada la situación actual. 

Por ello, en un trabajo reciente hemos tratado de ofrecer criterios interpretativos que permiten sostener la viabilidad jurídica del uso de medios electrónicos para que puedan constituirse y celebrar válidamente sus sesiones. Aunque el Ministerio de Política Territorial y Función Pública haya hecho pública una nota oficial admitiendo esta posibilidad, no pueden obviarse los riesgos jurídicos que conlleva dicha práctica, en particular ante eventuales impugnaciones judiciales de los acuerdos que se adopten por esa vía. En consecuencia, aun teniendo en cuenta las sugerentes aportaciones que se han realizado de cara a la inmediata celebración de sesiones exclusivamente telemáticas, resulta imprescindible una reforma urgente de la legislación de régimen local, en concreto para establecer de manera clara y precisa las condiciones y garantías que deberían respetarse en todo caso teniendo en cuenta, claro está, las exigencias fijadas por el Tribunal Constitucional.

El valor jurídico de las exigencias tecnológicas de la Administración electrónica, ¿una relación bien o mal avenida?

La pasada semana tuvo lugar en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Castilla La Mancha un interesante congreso en el que se debatía sobre la reforma de la Administración electrónica que ha tenido lugar a través de las leyes 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, ambas con fecha 1 de octubre y publicadas en el BOE del día siguiente. Fue sin duda un acto entrañable, sobre todo porque la ausencia del prof. Luis Ortega Álvarez me obligó a constatar que la dedicación a la vida universitaria no puede tener mejor legado que discípulos comprometidos y volcados en las tareas docentes e investigadoras, con permiso de la gestión. Sin duda que Isaac Martín Delgado es un destacado ejemplo de cuanto estoy diciendo.

Mi intervención se centró en las relaciones entre el Derecho y las medidas de seguridad de carácter tecnológico, ante la convicción que ya he manifestado en alguno de mis trabajos acerca del carácter esencial de su efectivo cumplimiento. Durante el debate se suscitó una idea esencial que, al menos desde mi punto de vista, resume el núcleo esencial de la problemática que subyace en dicha relación: ¿cómo puede obligarse a las Administraciones Públicas para que asuman y respeten las normas que establecen reglas y criterios de carácter técnico? En última instancia, la seguridad jurídica descansa necesariamente sobre esta premisa pues, de lo contrario, no se estarían respetando las exigencias elementales para asegurar que las garantías que ofrece el Derecho son realmente cumplidas y, en última instancia, los derechos de los ciudadanos y el interés general que han de servir los poderes públicos podrían quedar en entredicho.

Así, en primer lugar, resulta indiscutible que la regulación jurídica ha de estar adaptada a la singularidad que presenta la tecnología, obviedad que encierra una innegable dificultad añadida: el vertiginoso ritmo de la innovación tecnológica no se adapta a los tiempos propios del Derecho, por lo que resulta absolutamente imposible pretender que las normas jurídicas contemplen específicamente todos y cada uno de los supuestos que el avance de la tecnología nos puede ofrecer para modernizar los servicios. La constatación de esta dificultad se refuerza si tenemos en cuenta la singular cultura jurídica que, con demasiada frecuencia, impregna nuestras Administraciones Públicas a modo de mecanismo de defensa; de manera que la respuesta fácil a la complejidad --que en muchos casos se limita a una simple novedad-- que plantea la modernización tecnológica es una simple negativa sin mayor justificación ni, por supuesto, un informe debidamente razonado que la sustente. Más aún, la tendencia a exigir que todas las alternativas y posibilidades se encuentren expresa y específicamente previstas en la norma jurídica nos aboca a un exceso reglamentista que, cuando se produce en las normas básicas, no sólo resulta de dudosa constitucionalidad sino que normalmente está llamado a generar importantes disfunciones en el caso de que se pretenda cumplir con la literalidad de la norma. Así pues, no queda otra respuesta que acudir a los principios generales del Derecho en tanto que asidero desde el que dar respuesta a los problemas y dificultades derivados del elemento tecnológico: en concreto, la proporcionalidad en cuanto a la exigencia de las normas técnicas y la confianza legítima están llamados a jugar un papel protagonista en este contexto.

Por otra parte, la técnica regulatoria en este ámbito ha de adaptarse a las especificidades de la tecnología y, por tanto, ha de prever herramientas que permitan evaluar el efectivo cumplimiento de las normas técnicas. Así, de un lado resulta imprescindible establecer el carácter preceptivo de informes técnicos periódicos sobre el respeto de las normas técnicas y, cómo no, de las jurídicas, evaluaciones que debieran llevarse a cabo por órganos o entidades ajenos a la propia Administración que presta los servicios conforme a parámetros estandarizados. Por otra parte, la regulación debe contemplar no sólo obligaciones precisas dirigidas a la entidad pública sino también a las empresas privadas contratistas; si bien son aquellas las que mediante el ejercicio de sus potestades y a través de los oportunos pliegos han de preocupase en primer lugar por dar satisfacción a dicha exigencia. En última instancia, ya que no parece oportuno imponer multas económicas que, en definitiva, serían pagadas por los contribuyentes a través de los impuestos, se han de contemplar otro tipo de medidas que puedan cumplir con su cometido --no olvidemos, que se cumplan las normas técnicas--, lo que necesariamente nos deja con una elemental conclusión: que se paralice el funcionamiento de las aplicaciones y sistemas de información hasta que no se asegure su efectivo respeto, en la línea de la previsión que establece la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Aunque es preciso reconocer que, si bien en este ámbito se establece una regulación suficientemente precisa que establece una prohibición tajante --artículo 9 LOPD-- y una medida cautelar contundente --artículo 49 LOPD--, lo cierto es que su aplicación práctica deja mucho que desear, aunque sobre este asunto volveremos en una ocasión posterior.

En fin, podría pensarse que ladisposición adicional segunda de la Ley 39/2015 contiene una garantía para asegurar el efectivo respeto de los esquemas nacionales de seguridad e interoperabilidad cuando ofrece a las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales la adhesión voluntaria a las plataformas y registros establecidos por la Administración estatal a fin de cumplir con las previsiones legales en materia de “registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, archivo electrónico único, plataforma de intermediación de datos y punto de acceso general electrónico”. En efecto, a pesar de ese ofrecimiento, el legislador permite a las referidas entidades que utilicen sus propios medios, si bien en ese supuesto habrán de demostrar que pueden prestar el servicio de modo más eficiente y, por lo que se refiere a la cuestión objeto de nuestro análisis, los registros y plataformas que utilicen deberán cumplir con los esquemas nacionales de seguridad e interoperabilidad, así como de sus normas técnicas de desarrollo. Al margen de las numerosas cuestiones que deja abiertas dicha disposición, lo cierto es que no parece que una norma enderezada a dar cumplimiento a la legislación sobre estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera sea la vía más adecuada para dar satisfacción a las exigencias de la tecnología. No parece que el estricto respeto a los requisitos de dicha naturaleza sea sólo ni principalmente una cuestión económica que justifique la restricción de las competencias autonómicas en materia de auto-organización. ¿O sí?

la información y las smart cities, ¿de quién son los datos?

En los últimos meses las smart cities se han convertido en uno de los principales temas por lo que se refiere a los proyectos vinculados a la modernización tecnológica en el ámbito de las Administraciones Públicas. No es mi intención analizar el concepto que subyace en este tipo de iniciativas, ya que la heterogeneidad es precisamente una de las notas características, por lo que quizás sea preferible remitirnos a los numerosos ejemplos concretos que se han ido poniendo en marcha. Pero sí me gustaría compartir algunas reflexiones que me ha suscitado la asistencia a las jornadas, que ha organizado el Ayuntamiento de Murcia, en particular por lo que respecta a las intervenciones de los dos ponentes con perfil jurídico: JoséVicente Belenguer, abogado en Garrigues, y Pablo Sánchez Chillón, director gerente de EOLEXCITILAB y responsable del blog Urban 360º.

Aunque las implicaciones jurídicas son ciertamente muchas y diversas, me centraré únicamente en las relativas a la innovación tecnológica y, en particular, por lo que se refiere al uso —y en su caso explotación— de la información que se genera en este tipo de proyectos, sin duda uno de los principales atractivos desde la perspectiva de la eficiencia que se pretende conseguir con iniciativas de esta naturaleza.

El eje a partir del que se vertebra jurídicamente el conjunto de actividades que integran una smart city es la prestación de servicios públicos y, más en general, las actividades que llevan a cabo las Administraciones municipales. En consecuencia, la normativa que regula la contratación del sector público adquiere una relevancia incuestionable, sobre todo si tenemos en cuenta la tendencia consolidada en los últimos años a la externalización de la prestación de los servicios, lo que nos aboca a un modelo de gestión de la información en la que necesariamente están llamadas a participar las empresas que los gestionen junto con las correspondientes entidades públicas. Y a este respecto cabe plantearse alternativas de gestión diversas que, en última instancia, pasan por la confluencia de intereses diversos y que podrían resultar contradictorios, especialmente cuando confluyen varias empresas interesadas en utilizar la información generada a partir de la gestión de los referidos servicios públicos o, en general, la realización de actividades relacionadas con la actividad competencia del municipio.

Resulta frecuente que la explotación de la información generada en dicho contexto se pretenda llevar a cabo por parte de las empresas que presten los servicios, lo que puede conllevar relevantes problemas por lo que respecta a la aplicación de la normativa sobre transparencia y acceso de la información y, asimismo, por lo que respecta a las posibilidades de reutilización de la misma con fines comerciales. Desde esta perspectiva, cabría pensar que el contenido de los correspondientes contratos para la prestación de los servicios contemple un derecho exclusivo al uso de los datos que se generen con ocasión de dicha actividad, lo que puede suponer una dificultad para la propia Administración cuando se extinga la relación jurídica con el prestador y, asimismo, por lo que respecta al derecho que pueden tener otros sujetos interesados en disponer de los datos y, en su caso, reutilizarlos para otras finalidades distintas.

Pues bien, teniendo en cuenta las exigencias jurídicas que implican las citadas normas debe partirse de la premisa de que, más allá de los supuestos en que se trate de datos de carácter personal en los que entraría en juego un derecho fundamental de los ciudadanos, resulta incuestionable: que la titularidad de la información generada pertenece a la correspondiente Administración municipal que, en consecuencia, deberá permitir el acceso a los ciudadanos y otras empresas en los términos que establece la normativa sobre transparencia y acceso a la información del sector público. Asimismo, por lo que respecta a la reutilización de esos datos por otras personas o entidades, debe recordarse que la posibilidad de los acuerdos que conlleven una posición de exclusividad se contempla en la regulación legal con carácter excepcional, de manera que su pertinencia en términos jurídicos ha de ser suficientemente motivada.

Dejaremos para una entrada posterior la perspectiva del ciudadano a quien, como usuario de los servicios, debe corresponder un papel protagonista del que no se puede prescindir a la hora de valorar las implicaciones jurídicas del uso de la información generada a partir de su actividad y sus comportamientos. A menos que nos resignemos a considerar que la privacidad es la primera víctima si queremos impulsar proyectos de smart cities.