La innovación tecnológica al servicio de la transparencia: ¿por qué es prioritario impulsar los datos abiertos?

Hace unas semanas tuve ocasión de participar en el IV Congreso sobre Innovación Tecnológica y Administración Pública que, en colaboración con el INAP, organizó el Centro de Estudios Europeos de la Universidad de Castilla-La Mancha, bajo la dirección del profesor Isaac Martín Delgado. El evento llevaba por título "La reforma de la Administración electrónica: Una oportunidad para la innovación desde el Derecho" y mi ponencia se centró en las posibilidades de la innovación tecnológica al servicio de la transparencia. Aunque ya están disponibles las grabaciones de todas las ponencias, comunicaciones y demás intervenciones en la mediateca del INAP, me gustaría dejar por escrito algunas reflexiones que, con el paso del tiempo, me parecen esenciales a la hora de abordar el inacabado proceso de modernización tecnológica de las Administraciones Públicas que estamos llevando a cabo al amparo de la reforma de 2015.

Tanto la Administración electrónica como la transparencia, el acceso a la información en manos del sector público y su reutilización son temáticas de una enorme actualidad que, sin embargo, no suelen analizarse de manera conjunta y, menos aún, desde la perspectiva de las implicaciones jurídicas que conlleva la innovación tecnológica. Aun reconociendo los avances que se han producido en los últimos años, lo cierto es que la demanda de una excesiva exigencia de transparencia —especialmente si está basada en el mero cumplimiento de obligaciones formales, como sucede con los portales tan en boga en los últimos años— podría llegar a ser disfuncional hasta el punto de que suponga un refuerzo de la opacidad. Para hacer frente a esta dificultad propia del modelo legal de transparencia y acceso a la información implantando en España desde el año 2013 resulta necesario adoptar medidas tendentes a la mejora en la calidad de los datos vinculada al uso de la tecnología que, de esta manera, podría convertirse en un eficaz instrumento para potenciar la participación. En definitiva, es necesario apostar por un modelo de acceso a la información basado en los estándares del open data.

Para ello resulta imprescindible suscitar el debate acerca de cómo reconfigurar las garantías jurídicas en un contexto de innovación en el que se corre el riesgo de primar la búsqueda de la eficacia y la eficiencia a costa, llegado el caso y si fuera preciso, de la integridad de los derechos y libertades de los ciudadanos. Se trata de un desafío que plantea como dificultad adicional la necesidad de entablar un diálogo constructivo entre el Derecho y la tecnología, renunciando a cualquier apriorismo o prejuicio ya que, en última instancia, resulta más cómodo permanecer en un estado de atonía o menosprecio intelectual sobre las efectivas posibilidades transformadoras de esta última. De lo contrario la eficacia del Derecho como garantía de los diversos intereses presentes puede quedar seriamente dañada, hasta el punto de llegar a percibirse como un enemigo irreconciliable de la eficacia, inescindiblemente unida en la actualidad al uso de medios informáticos y telemáticos.

Más aún, no sólo la tecnología ofrece innegables funcionalidades para transformar la realidad de la gestión administrativa y las comunicaciones con los ciudadanos más allá del mero cambio de soporte que parece impulsar la reforma de 2015 —del papel al electrónico— sino que, además y sobre todo, constituye una herramienta imprescindible en la actualidad para reforzar la perspectiva democrática de los poderes públicos y el control de su actividad, revitalizando los fundamentos del llamado Gobierno Abierto, es decir, la transparencia, la participación y la colaboración. En otras palabras, la adecuada regulación del uso de la tecnología en este ámbito ha de percibirse como una necesidad social prioritaria ya que, de lo contrario, se minará la confianza en su potencial para hacer frente al creciente desapego entre los ciudadanos y los poderes públicos desde la perspectiva político-administrativa.

Como puede comprobarse, el desafío intelectual que se plantea presenta una destacada relevancia para los juristas, que no podemos ya limitarnos al mero análisis de los cada vez más numerosos —¿también excesivos?— preceptos normativos que regulan esta materia. Desde el ámbito académico hemos de asumir el reto de adaptar las categorías jurídicas a la realidad sobre la que se proyectan para, en su caso, formular propuestas que permitan afrontar las dificultades y posibilidades que para la seguridad jurídica plantea el uso de medios electrónicos por parte de las Administraciones Públicas, en particular por lo que se refiere a su funcionalidad como instrumento para la transformación a partir de planteamientos innovadores de gestión.

            En definitiva, el uso de medios electrónicos ha devuelto un protagonismo necesario a la gestión documental y, en general, a la utilización avanzada de la información en poder de las Administraciones Públicas, lo que unido a la exigencia social de una mayor transparencia desde la perspectiva del Gobierno Abierto obliga a plantear un cambio de modelo en cuanto al acceso a los datos en poder de las entidades públicas. Y desde esta condición, la interoperabilidad adquiere un nuevo significado más allá de la estricta dimensión tecnológica para convertirse en la auténtica piedra angular para el impulso de la transparencia y el acceso a la información conforme a los ineludibles criterios de innovación tecnológica que requieren los estándares tecnológicos fijados normativamente. Sólo a partir de estas premisas se puede superar la tradicional concepción de la información del sector público como un recurso reservado en el afán de mantenimiento de estructuras y pautas de funcionamiento burocráticas o, incluso con cierta frecuencia, orientadas a impedir el potencial de transformación que ofrece la tecnología.

El valor jurídico de las exigencias tecnológicas de la Administración electrónica, ¿una relación bien o mal avenida?

La pasada semana tuvo lugar en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Castilla La Mancha un interesante congreso en el que se debatía sobre la reforma de la Administración electrónica que ha tenido lugar a través de las leyes 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, ambas con fecha 1 de octubre y publicadas en el BOE del día siguiente. Fue sin duda un acto entrañable, sobre todo porque la ausencia del prof. Luis Ortega Álvarez me obligó a constatar que la dedicación a la vida universitaria no puede tener mejor legado que discípulos comprometidos y volcados en las tareas docentes e investigadoras, con permiso de la gestión. Sin duda que Isaac Martín Delgado es un destacado ejemplo de cuanto estoy diciendo.

Mi intervención se centró en las relaciones entre el Derecho y las medidas de seguridad de carácter tecnológico, ante la convicción que ya he manifestado en alguno de mis trabajos acerca del carácter esencial de su efectivo cumplimiento. Durante el debate se suscitó una idea esencial que, al menos desde mi punto de vista, resume el núcleo esencial de la problemática que subyace en dicha relación: ¿cómo puede obligarse a las Administraciones Públicas para que asuman y respeten las normas que establecen reglas y criterios de carácter técnico? En última instancia, la seguridad jurídica descansa necesariamente sobre esta premisa pues, de lo contrario, no se estarían respetando las exigencias elementales para asegurar que las garantías que ofrece el Derecho son realmente cumplidas y, en última instancia, los derechos de los ciudadanos y el interés general que han de servir los poderes públicos podrían quedar en entredicho.

Así, en primer lugar, resulta indiscutible que la regulación jurídica ha de estar adaptada a la singularidad que presenta la tecnología, obviedad que encierra una innegable dificultad añadida: el vertiginoso ritmo de la innovación tecnológica no se adapta a los tiempos propios del Derecho, por lo que resulta absolutamente imposible pretender que las normas jurídicas contemplen específicamente todos y cada uno de los supuestos que el avance de la tecnología nos puede ofrecer para modernizar los servicios. La constatación de esta dificultad se refuerza si tenemos en cuenta la singular cultura jurídica que, con demasiada frecuencia, impregna nuestras Administraciones Públicas a modo de mecanismo de defensa; de manera que la respuesta fácil a la complejidad --que en muchos casos se limita a una simple novedad-- que plantea la modernización tecnológica es una simple negativa sin mayor justificación ni, por supuesto, un informe debidamente razonado que la sustente. Más aún, la tendencia a exigir que todas las alternativas y posibilidades se encuentren expresa y específicamente previstas en la norma jurídica nos aboca a un exceso reglamentista que, cuando se produce en las normas básicas, no sólo resulta de dudosa constitucionalidad sino que normalmente está llamado a generar importantes disfunciones en el caso de que se pretenda cumplir con la literalidad de la norma. Así pues, no queda otra respuesta que acudir a los principios generales del Derecho en tanto que asidero desde el que dar respuesta a los problemas y dificultades derivados del elemento tecnológico: en concreto, la proporcionalidad en cuanto a la exigencia de las normas técnicas y la confianza legítima están llamados a jugar un papel protagonista en este contexto.

Por otra parte, la técnica regulatoria en este ámbito ha de adaptarse a las especificidades de la tecnología y, por tanto, ha de prever herramientas que permitan evaluar el efectivo cumplimiento de las normas técnicas. Así, de un lado resulta imprescindible establecer el carácter preceptivo de informes técnicos periódicos sobre el respeto de las normas técnicas y, cómo no, de las jurídicas, evaluaciones que debieran llevarse a cabo por órganos o entidades ajenos a la propia Administración que presta los servicios conforme a parámetros estandarizados. Por otra parte, la regulación debe contemplar no sólo obligaciones precisas dirigidas a la entidad pública sino también a las empresas privadas contratistas; si bien son aquellas las que mediante el ejercicio de sus potestades y a través de los oportunos pliegos han de preocupase en primer lugar por dar satisfacción a dicha exigencia. En última instancia, ya que no parece oportuno imponer multas económicas que, en definitiva, serían pagadas por los contribuyentes a través de los impuestos, se han de contemplar otro tipo de medidas que puedan cumplir con su cometido --no olvidemos, que se cumplan las normas técnicas--, lo que necesariamente nos deja con una elemental conclusión: que se paralice el funcionamiento de las aplicaciones y sistemas de información hasta que no se asegure su efectivo respeto, en la línea de la previsión que establece la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Aunque es preciso reconocer que, si bien en este ámbito se establece una regulación suficientemente precisa que establece una prohibición tajante --artículo 9 LOPD-- y una medida cautelar contundente --artículo 49 LOPD--, lo cierto es que su aplicación práctica deja mucho que desear, aunque sobre este asunto volveremos en una ocasión posterior.

En fin, podría pensarse que ladisposición adicional segunda de la Ley 39/2015 contiene una garantía para asegurar el efectivo respeto de los esquemas nacionales de seguridad e interoperabilidad cuando ofrece a las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales la adhesión voluntaria a las plataformas y registros establecidos por la Administración estatal a fin de cumplir con las previsiones legales en materia de “registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, archivo electrónico único, plataforma de intermediación de datos y punto de acceso general electrónico”. En efecto, a pesar de ese ofrecimiento, el legislador permite a las referidas entidades que utilicen sus propios medios, si bien en ese supuesto habrán de demostrar que pueden prestar el servicio de modo más eficiente y, por lo que se refiere a la cuestión objeto de nuestro análisis, los registros y plataformas que utilicen deberán cumplir con los esquemas nacionales de seguridad e interoperabilidad, así como de sus normas técnicas de desarrollo. Al margen de las numerosas cuestiones que deja abiertas dicha disposición, lo cierto es que no parece que una norma enderezada a dar cumplimiento a la legislación sobre estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera sea la vía más adecuada para dar satisfacción a las exigencias de la tecnología. No parece que el estricto respeto a los requisitos de dicha naturaleza sea sólo ni principalmente una cuestión económica que justifique la restricción de las competencias autonómicas en materia de auto-organización. ¿O sí?

El ébola y la gestión avanzada de la información: algunas enseñanzas desde la innovación tecnológica

Transcurridas ya varias semanas desde que saltase a los medios de comunicación el primer caso de infección por ébola en España, una vez que parece en vías de solución el problema de salud pública que ha planteado y, sobre todo, ya encauzada la curación de Teresa Romero, quizás sea oportuno hacer una reflexión sobre la gestión avanzada de la información sanitaria que permite el uso de medios electrónicos en los servicios sanitarios. Vaya por delante mi más sincera admiración por la valentía y coraje que ha demostrado tanto la protagonista de esta historia como el resto de los profesionales que se han jugado literalmente su salud para afrontar un desafío que iba mucho más allá del estricto cumplimiento de sus obligaciones profesionales.

Sin entrar a valorar la veracidad de la noticia que apareció en los medios de comunicación relativa a si Teresa ocultó o no la información relativa a su contacto con el misionero afectado cuando acudió a ser tratada por su médico de cabecera, lo cierto es que la acusación formulada por el Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid nos plantea un problema general relacionado con la modernización tecnológica de la gestión de la información en las Administraciones Públicas. Más aún, nos sitúa ante una de las principales críticas que, al menos en mi opinión, se pueden hacer a la regulación legal de la Administración electrónica en España y su aplicación práctica, en la medida que —bajo la apariencia de un derecho— hace recaer sobre el usuario la carga de aportar la documentación o, en este caso, la información relativa a la prestación que desea recibir o al trámite que desea realizar. De este modo, se facilita que el interesado se esconda o tergiverse parte de los datos que ha de aportar, como ha sucedido en otras ocasiones con la práctica consiste en alterar los datos de inscripción el padrón municipal para obtener ventajas ilícitas en la elección de centro escolar para los hijos.

Pues bien, si partimos de la interconexión de los sistemas de información de las Administraciones Públicas no sería siquiera necesario plantearse este tipo de problemas; más aún, se permitiría una mejor gestión de los datos en poder de las mismas ya que, en última instancia, la gestión de los mismos podría hacerse de forma proactiva, es decir, adelantándose a las necesidades del usuario y, lo que incluso es más importante, facilitando la mejor gestión de los intereses públicos en juego. Imaginemos que cuando el usuario va a realizar un trámite o, en el caso de la noticia del ébola, cuando el paciente acude a su médico de cabecera el sistema proporcionase al profesional sanitario o al funcionario todos los datos que precisara para realizar su trabajo, advirtiendo por ejemplo de que nuestra paciente había tenido contacto con los misioneros infectados por el ébola. Resulta indiscutible —insisto, más allá de la veracidad o no de la afirmación del Consejero— que este planteamiento de gestión avanzado de la información permite adelantar la adopción de las medidas que proceda y, por lo que respecta a los casos de fraude potencial, no deja en manos del interesado la aportación de los documentos necesarios, lo que puede resultar especialmente preocupante en los supuestos de procedimientos competitivos. Al margen, claro está, de los errores que pueden deslizarse como consecuencia de la necesidad de incorporar a los sistemas de información de la Administración los datos que, aunque inicialmente ya se encontraran en soporte electrónico, fueron impresos en un documento en papel y que ahora, nuevamente, han de sufrir otra nueva transformación.

Más allá de los problemas relativos a la accesibilidad ininterrumpida a la información, de las exigencias relativas a la interoperabilidad —entendida como un concepto poliédrico, con una dimensión técnica principal, pero también jurídica y organizativa— y de la disponibilidad de la misma en soporte electrónico, desde una perspectiva jurídica el principal desafío que se plantea se refiere a la privacidad del ciudadano: ¿hasta qué punto esa información ha de figurar en el historial médico de la involuntaria protagonista de nuestra historia? Y, lo que es más importante en caso de respuesta afirmativa a la anterior pregunta, ¿quién ha de poder acceder a esos datos? Sin duda, la privacidad por el diseño —concepto tan de moda actualmente— y, sobre todo, la efectiva implantación de las medidas de seguridad en las historias clínicas constituyen exigencias inexcusables, sin cuya garantía difícilmente pueden hacerse compatibles las posibilidades de innovación que ofrece la tecnología con el respeto de los derechos de los ciudadanos. Y no es precisamente un tema menor si tenemos en cuenta la realidad de muchas de nuestras Administraciones Públicas y, en particular, la generosa interpretación del principio de finalidad que ha mantenido nuestro Tribunal Constitucional. Y para muestra, un botón: la decisión del supremo intérprete constitucional acerca del uso de los datos del padrón municipal de habitantes para fines policiales. También muy recomendable el completo análisis que J.R. Chaves realiza en su magnífico blog, sin duda una lectura obligada en la Red para quien desee estar al día en los principales desafíos que se plantean para las Administraciones públicas desde la perspectiva jurídica.

El falso médico y la Administración electrónica

Hace unos días la prensa destapó el caso de un falso médico que había estado ejerciendo sin tener la correspondiente titulación y, por tanto, sin estar inscrito en el correspondiente Colegio Oficial. Aunque se trata de un supuesto más frecuente de lo que pudiera parecer —basta con revisar las numerosas noticias publicadas en diversos medios de comunicación— y, más allá del tono humorístico con el que se puede ejemplificar esta noticia, lo cierto es que el caso presenta una doble singularidad que obliga a plantearnos hasta qué punto podría haberse evitado una situación tan grave desde el punto de vista de la eficacia de la actividad administrativa.

En efecto, según la crónica periodística, el sujeto en cuestión fue capaz de sortear los múltiples controles que llevó a cabo la Administración, hasta el punto de que había sido previamente descubierto al tratar de colegiarse con un título falso e, incluso, llegó incluso a simultanear la consulta médica con la actividad docente en un colegio de la misma Comunidad Autónoma. Más aún, lo que resulta sencillamente inadmisible, su osadía le llevó a ser contratado incluso después de que se dictase una sentencia condenatoria tras la oportuna denuncia del Colegio de Médicos.

Se trata de un ejemplo paradigmático de cómo el uso avanzado de medios telemáticos podría haber evitado esta situación, si bien para ello se requiere que los trámites y procedimientos se revisen en profundidad a fin de establecer las interconexiones necesarias entre varias bases de datos pertenecientes a diversas instituciones. Por una parte, resulta imprescindible que cualquier servicio público de salud —y también las entidades privadas— pueda contrastar a través del Consejo General de Colegios de Médicos la efectiva colegiación de cualquier persona que se presente a un proceso selectivo o, en su caso, a una bolsa de trabajo, posibilidad que ya existe a través del listado que ofrece dicha institución en su web gracias a la consideración de fuente accesible al público. Ahora bien, el problema radica en que las Administraciones autonómicas deberían implementar un mecanismo de acceso automatizado a dicha base de datos, de manera que no fuera preciso llevar a cabo una consulta manual que, con cierta frecuencia, dejará de realizarse. Por otra parte, los colegios profesionales deberían coordinarse con las universidades a fin de que sean estas —bien directamente o bien a través de la CRUE como parece razonable— las que le informen si quien pretende inscribirse como colegiado dispone de la necesaria titulación académica, actuación que también debería configurase como un trámite automatizado que impida continuar el proceso en el supuesto de que no pueda constatarse la superación del grado o licenciatura.

Por supuesto que el planteamiento global que requiere esta noticia no acabaría ahí: hasta este punto bastaría con aplicar la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, ya que nos moveríamos únicamente en el ámbito de las Administraciones Públicas en un sentido estricto. En última instancia, parece especialmente escandaloso que el falso médico ¡hubiese sido condenado penalmente por el intento de colegiarse! y la Administración sanitaria ni siquiera se hubiese enterado. Ciertamente, aunque la cura de la enfermedad habría requerido la misma receta —interconexión automatizada de los correspondientes registros—, desde la perspectiva jurídica ya entraría en juego otro poder del Estado, el judicial, y por tanto entraría en escena la Ley 18/2011, reguladora del uso de las TICs en dicho ámbito; esa gran olvidada, como rezaba el sugerente título que me indicaron desde la organización de las interesantes jornadas que organizó el Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Galicia (CPETIG) en colaboración con el bufete Pintos & Salgado cuando, hace tan sólo un par de semanas, tuve el placer de participar en las mismas y volver a visitar Santiago de Compostela.

¿Realmente es tan difícil llevar a la práctica este planteamiento organizativo y funcional? Desde luego, ni el Derecho ni la tecnología son un obstáculo para ello, ¿dónde está pues el problema?