El uso de medios electrónicos, ¿un obstáculo para el válido funcionamiento de los órganos colegiados de gobierno?

El impacto de la crisis generada por el COVID-19 va más allá de las meras implicaciones en el ámbito de la salud o de la economía y ha puesto de manifiesto la falta de adaptación de muchas normas administrativas a la hora de ofrecer respuestas adecuadas a situaciones excepcionales. Una de las medidas más singulares adoptadas por el Gobierno estatal en relación con el uso de la tecnología ha consistido en la habilitación expresa para que las reuniones del Consejo de Ministros puedan tener lugar telemáticamente.

No se trata de una decisión novedosa, ya que desde el año 2007 se contempla la posibilidad de que los órganos colegiados de la Administración Pública se constituyan y adopten acuerdos por medios electrónicos. Sin embargo, esta alternativa sólo se planteó inicialmente para los puramente administrativos, ya que a los órganos colegiados gubernamentales no les resultaba de aplicación la regulación general donde se establecía esta opción.

Con la reforma de 2015 actualmente en vigor se dio un impulso definitivo a la posibilidad de utilizar medios electrónicos por parte de los órganos colegiados, introduciéndose una exhaustiva regulación que, en última instancia, ofrece un marco normativo más adecuado y garantista a pesar de las críticas que hemos formulado al respecto en relación con algunas de las previsiones legislativas. Sin embargo, al mismo tiempo se reprodujo la anterior exclusión de los órganos gubernamentales que, por tanto, seguían careciendo de una regulación general que permitiese el uso de medios electrónicos en su constitución y funcionamiento. Todo ello en la inteligencia de que las singularidades de este tipo de órganos requerían una regulación específica.

Con la declaración del estado de alarma y las restricciones impuestas para la libertad de movimiento se ha evidenciado claramente esta insuficiencia. En efecto, la infección de familiares directos de varios miembros del Consejo de Ministros -y en última instancia, una elemental medida preventiva de que no asistieran en su totalidad- ha planteado la necesidad de permitir su participación telemática dada su situación de cuarentena, lo que ha llevado a que se reforme la Ley del Gobierno introduciendo una disposición adicional tercera con el siguiente tenor:

«1. En situaciones excepcionales, y cuando la naturaleza de la crisis lo exija, el Presidente del Gobierno podrá decidir motivadamente que el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del Gobierno y la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios puedan celebrar sesiones, adoptar acuerdos y aprobar actas a distancia por medios electrónicos, siempre que los miembros participantes se encuentren en territorio español y quede acreditada su identidad. Asimismo, se deberá asegurar la comunicación entre ellos en tiempo real durante la sesión, disponiéndose los medios necesarios para garantizar el carácter secreto o reservado de sus deliberaciones.

2. A estos efectos, se consideran medios electrónicos válidos las audioconferencias y videoconferencias.»

Más allá de la inconstitucionalidad formal de esta medida si se considerase que vulnera los límites del decreto-ley por cuanto afecta “al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado”, no se trata de una regulación totalmente novedosa por cuanto ya existe un importante precedente en el ámbito de las Comunidades Autónomas. En efecto, el legislador catalán ya intentó en 2018 una reforma que, tras ser impugnada por el Gobierno estatal, dio lugar a una importante decisión del Tribunal Constitucional que, hace ahora un año, admitía la posibilidad de que los órganos colegiados gubernamentales pudieran utilizar medios electrónicos, si bien matizando que esta “forma de constituirse y celebrar sesiones debe ser la excepción, motivada por circunstancias cualificadas y con las oportunas garantías”.

Sin embargo, en el caso de las entidades locales, esta posibilidad no se ha explorado todavía por el legislador más que mediante una iniciativa legislativa cuya tramitación no llegó a culminarse para los casos de baja por maternidad, paternidad, embarazo y enfermedad grave. Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza electiva de los miembros del Pleno y por tanto, el necesario ejercicio personalísimo de las funciones, algunas entidades locales han adaptado sus reglamentos orgánicos para permitir el voto telemático en diversos supuestos, normalmente relacionados con enfermedades que impidan la asistencia presencial.

Así pues, hasta la fecha únicamente se ha contemplado que la participación en el Pleno por parte de algunos de sus miembros pueda tener lugar telemáticamente, pero no que el órgano pueda constituirse exclusivamente bajo dicha modalidad de funcionamiento y celebrar válidamente sus sesiones. Ciertamente, las previsiones del estado de alarma no se han pronunciado específicamente sobre qué sucede con aquellas personas que, por razón de su condición de cargos electos y miembros del órgano plenario, se encuentren ante la imposibilidad de asistir a una determinada sesión; adoleciendo de una falta de visión alarmante que sólo se comprende desde el secular olvido de la realidad municipal por parte del legislador y, por extensión, del Gobierno.

Esta dificultad que, al menos hasta ahora, sólo se habrá manifestado ocasionalmente en la imposibilidad de asistir para aquellas personas afectadas por la enfermedad en cuyo municipio no se hubiese adaptado el reglamento orgánico para facilitar su participación electrónica, corre el riesgo de agravarse dada la situación actual. 

Por ello, en un trabajo reciente hemos tratado de ofrecer criterios interpretativos que permiten sostener la viabilidad jurídica del uso de medios electrónicos para que puedan constituirse y celebrar válidamente sus sesiones. Aunque el Ministerio de Política Territorial y Función Pública haya hecho pública una nota oficial admitiendo esta posibilidad, no pueden obviarse los riesgos jurídicos que conlleva dicha práctica, en particular ante eventuales impugnaciones judiciales de los acuerdos que se adopten por esa vía. En consecuencia, aun teniendo en cuenta las sugerentes aportaciones que se han realizado de cara a la inmediata celebración de sesiones exclusivamente telemáticas, resulta imprescindible una reforma urgente de la legislación de régimen local, en concreto para establecer de manera clara y precisa las condiciones y garantías que deberían respetarse en todo caso teniendo en cuenta, claro está, las exigencias fijadas por el Tribunal Constitucional.

La reforma de la Administración electrónica, ¿qué ha cambiado dos años después?

A principios de esta semana se cumplieron dos años desde la publicación oficial de las leyes llamadas a transformar la Administración electrónica en España. Según manifestaba el propio Gobierno, impulsor y redactor de los respectivos proyectos, se trataba de «uno de los más ambiciosos procesos de reforma realizados en un país de la OCDE», llegando a enfatizar que la reforma legal era una de las piedras angulares «sobre la que se edificará la Administración Pública española del futuro, al servicio de los ciudadanos». ¿Cuál es la situación a día de hoy en relación con el efectivo alcance de la reforma? Sin ánimo de ser exhaustivo, veamos algunos ejemplos:

• Todavía existen numerosos trámites que no se pueden realizar por medios electrónicos, sobre todo en los niveles autonómicos y local. ¿No se pretendía acabar con esta situación eliminando la referencia a la inexistencia de disponibilidades presupuestarias a que aludía la Ley 11/2007?
• El registro de apoderamientos, salvo en algunos ámbitos sectoriales donde ya existía, brilla por su ausencia. Se podría argumentar que, tal y como contempla la propia ley, las previsiones sobre este extremo no producirán efectos hasta 2018. En fin, dentro de un año volveremos sobre el asunto.
• Dejemos a un lado el registro por las razones aludidas, pero ¿se puede otorgar un apoderamiento apud acta por comparecencia en la sede electrónica? En muy pocos casos sí, pero no ante cualquier Administración. Y esta regulación legal no tiene una aplicación diferida hasta el 2018, ya que dicha medida sólo afecta a los registros de apoderamientos.
• En cambio, hemos de reconocer que uno de los ámbitos donde sí se ha producido un avance real y muy destacado es el relativo a la firma electrónica. Lamentablemente, no siempre es posible aprovechar estas herramientas en todos los ámbitos administrativos más allá del estatal, pero sería injusto no reconocer que la nueva regulación ha simplificado una de las principales barreras existentes.
• La obligación de utilizar medios electrónicos en las relaciones con las personas jurídicas es una medida que, en principio y con carácter general, podría parecer acertada. Pero lo cierto es la mayor parte de las Administraciones Públicas —incluyendo muchas entidades del ámbito estatal—siguen incumpliendo diariamente la obligación legal de que los actos administrativos se produzcan a través de medios electrónicos y, asimismo, la exigencia de que los expedientes se tramiten en soporte electrónico. De manera que la mayor parte de las personas jurídicas que se relacionan habitualmente con las Administraciones Públicas siguen recibiendo cantidades ingentes de papel a modo de notificaciones entregadas en sus sedes físicas. Y en algún caso incluso lo agradecen, pero no es lo que establece la Ley…
• En el caso de los registros electrónicos, en fin…: admitimos pulpo como animal de compañía y, qué remedio, dejamos aparcada la valoración hasta 2018. Y lo mismo con el archivo electrónico. Pero el único, no los demás, que deberían haberse creado al amparo de la Ley 11/2007.
• ¡Y qué decir del derecho a no aportar documentos que ya consten en poder de las Administraciones Públicas o que hayan sido emitidos por ellas! Aunque todos podríamos relatar ejemplos personales donde la propia Administración actuante nos exige aportar documentos que ella misma —no ya otras— tiene en su poder, lo cierto es que poco sentido tiene recordar la versión inicial del artículo 35.f) de la Ley 30/1992. Y como una imagen vale más que mil palabras… o dos imágenes o, incluso tres, ya que cuando se trata de un maestro casi son pocas.
• En fin, como las criaturas siamesas sólo tienen dos años, vamos a dejarlo aquí que todavía tienen que seguir creciendo y darnos muchas alegraías. Pero no me resisto a aludir a los Esquemas Nacionales de Seguridad y de Interoperabilidad. Al margen de la inadmisible medida —por manifiesta inconstitucionalidad, no por otra cosa— dirigida a las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales cuando, en ejercicio de su autonomía se atrevan a utilizar sus propias herramientas, ¿alguien conoce si existen estadísticas fiables del grado de cumplimiento —mejor no preguntar por el incumplimiento— de ambos esquemas? Sin duda es una situación de enorme gravedad, ya que en última instancia las garantías jurídicas en este contexto de la Administración electrónicas descansan en el efectivo cumplimiento de las normas técnicas.

Ya en su momento, recién producida la reforma, realicé una valoración inicial crítica sobre su alcance desde la perspectiva de las posibilidades de innovación tecnológica que ofrece la tecnología a través de un trabajo publicado en la Revista Española de Derecho Administrativo. Sin embargo, he de reconocer mi ingenuidad. En realidad la cuestión esencial no era valorar en qué medida la Administración electrónica debería ser un instrumento para la transformación radical de la realidad diaria y de pautas de funcionamiento anquilosadas en otra época que, en definitiva, resultan inadmisibles en una organización pública del siglo XXI que aspirar a servir los intereses generales desde la eficacia —¡ni siquiera me atrevo a requerir un liderazgo efectivo del cambio social!—. No, la pregunta clave era incluso más sencilla: ¿iba a servir la reforma al menos para superar la fase inmediatamente anterior, impulsada por la Ley 11/2007? Desgraciadamente la respuesta no puede ser más que reconocer que, al menos por lo que respecta a la Administración electrónica, dos años después seguimos teniendo una realidad muy semejante a la de 2015.

En fin, quizás un primer paso sería empezar a tomarse más en serio el descrédito que supone para un Estado de Derecho que no se cumplan sus propias leyes. Como decía Michel Crozier, ¡no se cambia la sociedad por decreto! Y está claro que con malas leyes tampoco.

Los órganos colegiados y el laberinto de su régimen jurídico: ¿qué hay de nuevo en la reforma de 2015?

Hace unas semanas tuve oportunidad de participar en un interesante curso sobre aspectos jurídicos del mundo universitario, como recientemente informó José R. Chaves en su conocido blog. Fue una oportunidad para retroceder en el tiempo hasta los años en que elaboraba mi tesis doctoral en los inicios de mi carrera profesional en la Universidad. Por entonces todavía se mantenía la costumbre de que el miembro más joven del órgano colegiado ejerciera como secretario del mismo, de manera que ante la manifiesta hipertrofia colegiada que existía —hoy no sólo pervive, sino que se ha acentuado— en la organización universitaria me vi en la obligación de hacer frente en innumerables ocasiones a los sugerentes problemas que suscitaba el régimen jurídico aplicable a la formación de su voluntad. 

La disciplina que establece la todavía vigente Ley 30/1992 se me antojaba un auténtico laberinto, no sólo por la abundancia de conceptos jurídicos indeterminados que debían ser concretados sino, además y sobre todo, por la acentuada curiosidad intelectual propia de un investigador doctoral, que me llevaba a intuir problemas donde otros ni siquiera observaban la más mínima dificultad. Laberinto que vino a complicarse cuando en el año 1999 el Tribunal Constitucional se sacó de la chistera una interpretación más que discutible sobre el alcance de la competencia del legislador estatal para establecer las bases de su régimen jurídico.

Varios años después las cuestiones relativas al régimen jurídico de los órganos colegiados se ha vuelto a poner de moda, ahora en gran medida para revestir sus ropajes con la siempre deslumbrante vestimenta de la modernidad tecnológica, aunque no por ello se han solucionado muchos de los problemas y dificultades que en su momento traté de abordar en los citados trabajos. Así, en primer lugar, sorprende que se haya renunciado a establecer con carácter básico un concepto de órgano colegiado a través del cual poner fin a la incertidumbre acerca de la aplicación del régimen jurídico básico, esto es, que ha de ser respetado por todas las Administraciones Públicas al menos por lo que se refiere a los preceptos que tengan dicha naturaleza. Si bien es cierto que el art. 5 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, ha fijado con el referido alcance lo que debe entenderse por órgano administrativo reproduciendo una definición que, hasta ahora, sólo se aplicaba a la Administración General del Estado, sin embargo no ha precisado el alcance del adjetivo que ahora nos ocupa, complicando así la determinación del régimen jurídico aplicable. En efecto, sólo cuando una unidad administrativa con “funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo” tenga la condición de órgano colegiado se encontrará sometida en su funcionamiento a las reglas esenciales fijadas legalmente para la formación de su voluntad y, lo que sin duda resulta más relevante, el incumplimiento de las mismas determinará la invalidez de la decisión adoptada. Así pues, será necesario determinar en cada caso si las comisiones, grupos de trabajo, juntas diversas y cualesquiera otras manifestaciones estructurales donde varias personas físicas son llamadas a participar tienen o no la naturaleza de órgano colegiado. Ardua tarea, sin duda… sobre todo al constatar que la definición legal que contempla el artículo 20 ¡sólo se aplica a la Administración General del Estado! Otro ejemplo más del complejo competencial sobre el que se ha instalado el legislador estatal, que se atreve a establecer un régimen jurídico parcialmente básico para los órganos colegiados y, sin embargo, renuncia abiertamente a precisar qué ha de entenderse por tales.

Al margen de la incidencia que sobre esta última problemática plantea la exigencia de publicación oficial del acuerdo de creación y las normas de funcionamiento de aquellos órganos colegiados que “dicten resoluciones que tengan efectos frente a terceros” consagrada por el artículo 15.3 de la citada Ley, la principal novedad de la reforma se refiere al establecimiento de una serie de reglas bastante precisas sobre el uso de medios electrónicos en su funcionamiento. Se supera, pues, la tímida y manifiestamente insuficiente regulación que, hasta ahora, había fijado el legislador básico al reconocer únicamente la posibilidad de que se constituyesen y adoptasen sus acuerdos acudiendo a la tecnología.

¿Cuáles con las principales novedades que ha incorporado la reforma de 2015? En primer lugar, con carácter general ha de advertirse que no todas las previsiones que establece el legislador tienen carácter básico, de manera que su aplicación podría ser desplazada por la legislación autonómica y, en su caso, por las normas que pueda aprobar cada entidad, como sucede en los ámbitos local y universitario. Más allá de esta inexcusable premisa, podemos destacar las siguientes previsiones:

•  Se reconoce expresamente que se puedan constituir, convocar, celebrar sus sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas tanto de forma presencial como a distancia, salvo que su reglamento interno recoja expresa y excepcionalmente lo contrario. 
• Para ello resulta requisito imprescindible que se asegure la identidad de los miembros, el contenido de sus manifestaciones, el momento en que éstas se producen, así como la interactividad e intercomunicación entre ellos en tiempo real y la disponibilidad de los medios durante la sesión. 
•  Al margen del funcionamiento del órgano, las convocatorias serán remitidas a través de medios electrónicos, haciendo constar en la misma las condiciones en las que se va a celebrar la sesión, el sistema de conexión y, en su caso, los lugares en que estén disponibles los medios técnicos. Debe tenerse en cuenta que esta regla únicamente podrá dejarse sin efecto cuando no resulte posible utilizar los medios electrónicos. 
• También se contempla la posibilidad de que se graben las sesiones, de manera que el fichero resultante se acompañará al acta levantada por el Secretario del órgano. Al margen de que en estos supuestos habrán de respetarse las exigencias de integridad y autenticidad establecidas con carácter general para los archivos electrónicos, la principal consecuencia es que desaparece la posibilidad de que los miembros del órgano soliciten la transcripción íntegra de sus intervenciones y, asimismo, no será preciso consignar en el acta los puntos principales de las deliberaciones. 
• Finalmente, se consagra la remisión del acta a los miembros del órgano través de medios electrónicos, quienes podrán manifestar por los mismos medios su conformidad o reparos al texto, a efectos de su aprobación, considerándose, en caso afirmativo, aprobada en la misma reunión.

Como sin duda un lector mínimamente avezado habrá comprobado, otra vez más el legislador nos ofrece nuevos itinerarios laberínticos por donde aventurarnos en la desafiante —pero también estimulante— tarea de intentar ofrece respuestas precisas a las dudas y dificultades que nos plantean los confusos y genéricos términos empleados. ¿Seremos capaces de ofrecer respuestas que ayuden a reforzar la seguridad jurídica en el funcionamiento de los órganos colegiados? Al menos una cosa es cierta: lo intentaremos de nuevo.