jueves, 13 de febrero de 2014

La Ley de Transparencia, bien pero...



La reciente Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informaciónpública y buen gobierno (ya modificada, por cierto, sólo unos días después de publicarse) ha supuesto un importante avance por lo que respecta a la regulación en España del acceso a la información en poder de las Administraciones Públicas que, hasta ahora, venía recogido con un planteamiento muy restrictivo en el artículo 37 de la Ley 20/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídicode las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
A pesar de que la nueva regulación es más completa y sistemática que la anterior y, en última instancia, puede servir como un revulsivo para favorecer el acceso a la información en poder de las Administraciones Públicas, lo cierto es que su concepción es ciertamente restrictiva desde, al menos, tres consideraciones:
  • Establece la regla del silencio negativo para aquellos supuestos en los que la Administración no conteste en plazo la solicitud de acceso, desplazando así la regla general de silencio positivo aplicable hasta ahora. Aun cuando podría argumentarse que el sentido desestimatorio está justificado dada la eventual existencia de otros intereses públicos o privados que podrían verse perjudicados con el acceso a la información en concreto, los enumerados en los arts. 14 y 15, lo cierto es que la regulación legal no establece salvedad alguna para aquellos casos en los que, por el contrario, dicho conflicto es inexistente. Más aún, es bastante dudoso que concurra la exigencia de «razones imperiosas de interés general» a que se refiere el artículo 43.1 de la Ley 30/1992.
  • La transparencia de los poderes públicos pasa necesariamente hoy día por el uso de medios electrónicos y, en este sentido, la Ley establece importantes obligaciones en cuanto a la denominada publicidad activa capítulo II del título I, si bien desde el punto de vista de la innovación tecnológica su planteamiento es limitado. En efecto, por lo que respecta a los principios de denominado open data el artículo 5.4 únicamente establece una mera preferencia por el uso de formatos reutilizables sin mayores exigencias, dejando así en manos de cada Administración la decisión al respecto. En consecuencia, aun cuando la información se encuentre disponible en soporte electrónico no se facilita su reutilización por terceros y, en consecuencia, las potenciales funcionalidades de control por parte de la sociedad se reducen notablemente.
  • Finalmente, aunque no por ello menos esencial, las medidas coercitivas que se establecen para garantizar el acceso efectivo de los ciudadanos a la información son ciertamente limitadas. En concreto, por lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se contempla con carácter muy limitado artículo 9.3, de manera que sólo se aplica en relación con la publicidad activa y no por lo que se refiere al incumplimiento de la obligación de resolver. Más aún, las autoridades y titulares de los órganos administrativos no se encuentran dentro del ámbito subjetivo de esta potestad, que sólo se podrá ejercer sobre el personal al servicio de la correspondiente Administración Pública que, en la mayor parte de los casos, será proclive a conceder el acceso cuando se den las condiciones jurídicas para ello. Por el contrario, ninguna sanción se contempla para los primeros, que con frecuencia se basan en motivaciones políticas para impedir el acceso a la información, ya de manera expresa ya mediante la cómoda posición de la inactividad. Ciertamente, dada la insuficiencia e ineficacia de las garantías administrativas, se trata de un campo abonado para que entre en acción el Derecho Penal, tal y como ha sucedido en otros ámbitos medio ambiente, urbanismo, subvenciones…—, con las consiguientes distorsiones que conlleva esta consecuencia desde el punto de vista del funcionamiento de la Administración Pública y, en última instancia, la defensa del interés general.

sábado, 8 de febrero de 2014

Administración electrónica y simplificación del procedimiento administrativo: odres nuevos para vinos nuevos

Hoy se ha clausurado el IX Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo que ha tenido lugar en Santiago de Compostela. Entre los temas principales que se han debatido se encuentra la simplificación del procedimiento administrativo, una de las categorías jurídicas basilares de nuestra disciplina y cuya revisión resulta imprescindible para adaptarla a las exigencias, posibilidades y desafíos que conlleva la utilización de la tecnología.

Las dos ponencias principales han corrido a cargo de los profesores Eduardo Gamero Casado y Gabriel Doménech Pascual, cuyo texto se encuentra disponible en la web de la Asociación. En ambos casos los ponentes han destacado especialmente la importancia que tiene el uso de las TICs a la hora de avanzar en la simplificación del procedimiento administrativo, perspectiva en la que he centrado la comunicación que ayer tuve ocasión de defender públicamente. Aunque para los detalles me remito al texto de la comunicación y al correspondiente poster, voy a tratar de resumir los principales aspectos allí abordados, sin perjuicio de remitirme igualmente al libro Derecho, Innovación y Adminitración electrónica que publiqué hace unos meses en la editorial Global Law Press.

Desde la aprobación de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, disponemos de un marco normativo específicamente adaptado a las exigencias de la Administración electrónica y, en concreto, de una serie de mecanismos y herramientas cuyo impacto sobre la simplificación del procedimiento administrativo resulta más que evidente. Ahora bien, el uso de medios electrónicos en el procedimiento administrativo no siempre conlleva necesariamente un incremento de la simplificación, hasta el punto de que en ocasiones puede suponer un incremento de los trámites y actuaciones que se llevan a cabo.

Más aún, las posibilidades que ofrece la tecnología para transformar para transformar la actuación de las Administraciones Públicas y, en concreto, el procedimiento administrativo siguen en gran medida sin ser explotadas en toda su extensión, lo que obedece tanto a la existencia de un marco normativo inadecuado como a la petrificación de ciertos conceptos e instituciones jurídicas que, en última instancia, exigen de una inexcusable adaptación ante el riesgo de que terminen por convertirse en meras etiquetas formales superadas por la realidad del avance tecnológico.

Más allá de los problemas y dificultades que se derivan en gran medida del marco normativo vigente, me parece más relevante destacar cuáles son los principales desafíos en cuanto a la revisión de algunas categorías jurídicas a partir de las cuales se articula la actuación administrativa y, por tanto, las relaciones con los ciudadanos. En mi opinión resulta imprescindible:
•    Pasar del documento a la gestión avanzada de la información, lo que supone que los datos se puedan “separar” del documento donde se encuentran y que la gestión se base en los procesos y no en los usuarios.
•    Superar la concepción tradicional del procedimiento administrativo: puede tener lugar a posteriori o, incluso, no existir como sucede en las actuaciones de respuesta inmediata o en el caso de actuaciones previas automatizadas.
•    Conceder una reduplicada importancia de las garantías tecnológicas, cuyo efectivo cumplimiento ha de garantizarse desde la perspectiva jurídica y a partir del refuerzo de la transparencia en el funcionamiento de las aplicaciones informáticas.
•    En definitiva, reconfigurar las garantías del ciudadano ante el mayor riesgo para sus derechos como consecuencia del uso de la tecnología: prevención en la gestión (privacy by dessing), anonimato en la identidad cuando proceda y reconocimiento del derecho a validar/rechazar el resultado de los tratamientos informativos que le afecten.