(y 2) conclusiones del libro "Derecho, Innovación y Administración electrónica"

En la entrada anterior de este blog explicitaba las premisas en las que se ha basado el trabajo de investigación que acabo de publicar en forma de libro en la editorial Global Law Press.

Resulta indudable que la tecnología ofrece un potencial innovador que, al menos por lo que respecta a los servicios de Administración electrónica, hasta ahora sólo ha mostrado ciertas de sus dimensiones y de manera muy incipiente. Sin embargo, la evolución futura de las herramientas tecnológicas nos depara un escenario que, a la vista del trabajo realizado, nos permite al menos vislumbrar algunos de los relevantes desafíos que habrá de afrontar el Derecho y, en concreto, el Derecho Administrativo en relación con la actuación de las Administraciones Públicas a nivel interno y, en particular, por lo que respecta a las relaciones con los ciudadanos.

En primer lugar que hay reivindicar la primacía del Derecho frente a la tecnología pues, de lo contrario, existe un serio riesgo de socavar los cimientos en los que se asienta nuestro modelo constitucional. Más aún, este reto presupone como consecuencia inexcusable que las normas jurídicas se adapten a las exigencias y singularidades del desarrollo tecnológico, de manera que su eficacia no se limite a una simple apariencia formal sin proyección práctica. En este sentido, las normas obsoletas o desfasadas han de ser reinterpretadas o, si no fuera posible dicha operación hermenéutica sin riesgo para la seguridad jurídica, modificadas y adaptadas.

Desde la perspectiva de la Administración Pública, resulta imprescindible adoptar las medidas que aseguren el efectivo ejercicio de las competencias por parte de los órganos administrativos que las tengan asignadas —al menos mientras exista una atribución formal—, incluso en el supuesto de las actuaciones automatizadas ya que, de lo contrario, este principio basilar de la organización administrativa quedaría desfigurado cuando no vulnerado abiertamente. Sin perjuicio de que, con carácter complementario, se avance hacia un modelo en el que se contemplen las actuaciones vinculadas no ya a un órgano en concreto sino a la entidad en su conjunto, superándose por tanto las limitaciones propias de la estructura orgánica cuando resulten disfuncionales o injustificadas dada la inexistente participación de las personas físicas titulares de aquéllos en la decisión adoptada.

Asimismo, dado que la innovación tecnológica conlleva la intensificación de la colaboración del sector privado, han de adaptarse los mecanismos de control que garanticen la supervisión y dirección por parte de las Administraciones Públicas, de manera que no se ponga en riesgo el interés público ante una desorbitada pretensión de eficiencia en tanto que soporte de la modernización tecnológica en el actual contexto económico.

En todo caso, parece evidente que la mayor complejidad en la que se basa el progreso tecnológico y, en particular, el auspiciado por los medios electrónicos determina el irremediable protagonismo de numerosos prestadores de servicios de intermediación que, de este modo, pueden interferir el normal desenvolvimiento de la actuación administrativa, las comunicaciones con los ciudadanos e, incluso, el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones por parte de estos últimos. Por ello es imprescindible que las Administraciones Públicas impongan claramente el alcance de las obligaciones que han de asumir sus contratistas, ejerciendo con decisión la dirección y el control del desenvolvimiento de las relaciones jurídicas con sus proveedores que, en última instancia, también prestan servicio a los ciudadanos.

Sin embargo, en la actual y progresiva tendencia a la apertura de la Administraciones Públicas el paradigma pasa necesariamente por facilitar la transparencia, la participación y la colaboración de los diversos actores sociales, de manera que la innovación en la Administración electrónica constituye desde esta perspectiva una exigencia para su reforzamiento democrático. Son numerosos los ejemplos que podrían destacarse, pero quizás la presencia activa en las redes sociales y el open data constituyan dos de los referentes más destacados.

Ahora bien, la modernización y la innovación tecnológica también deben ser analizadas desde el punto de vista de los nuevos problemas que se están empezando a generar ya que, si bien por una parte permiten ejercer las funciones administrativas con mayor eficiencia y personalización, también pueden convertirse en un elemento indeseable de control en términos jurídicos. El incremento exponencial de la capacidad de almacenamiento y de procesamiento de los equipos y aplicaciones está alumbrando un nuevo modelo de gestión documental, el big data, caracterizado por el uso masivo e intensivo de las ingentes cantidades de datos que se recogen por las entidades y prestadores de servicios más diversos. Ciertamente, la exigencia de adaptación de las garantías tradicionales en materia de protección de datos resulta inexcusable —consentimiento, principio de finalidad, reversibilidad de las disociaciones…—, pero tampoco se pueden minusvalorar las implicaciones relacionadas específicamente con la actividad de las Administraciones Públicas. Así, resulta ya imprescindible ajustar a límites más concretos los tratamientos informativos previos a la iniciación formal de los procedimientos administrativos para asegurar que los afectados puedan tener reconocida, con las excepciones y las condiciones que procedan, una posición jurídica que les permita defender sus derechos e intereses legítimos; o, entre otras prioridades más relevantes, fijar con claridad las consecuencias jurídicas que suponen los intercambios automatizados de información de los ciudadanos que vulneren las exigencias del principio de calidad en, concreto, por lo que se refiere al uso de los mismos para finalidades incompatibles con las que justificaron inicialmente la recogida y el tratamiento de la información.

En definitiva, aun cuando la perspectiva de la gestión documental y, en particular, de la información en poder de las Administraciones Públicas haya sido tradicionalmente olvidada tanto a nivel normativo como doctrinal, el uso de medios electrónicos le ha devuelto el protagonismo que no debió perder, hasta el punto de que es un elemento clave en la innovación que exigen la eficacia y la eficiencia reclamada socialmente como premisa elemental para una Administración moderna. Ahora bien, en este proceso no pueden infravalorarse los desafíos que plantea para el Derecho ya que su adecuado enfoque y resolución son esenciales para apuntalar el Estado social y democrático de Derecho proclamado constitucionalmente.

Sobre el libro Derecho, innovación y Administración electrónica (1)

Ese es el título de mi último libro, publicado por la editorial Global Law Press. ¿Cuáles son las principales premisas en que se sustenta la investigación que, después de varios años, sale ahora a la luz en forma de libro? Muchos de quienes siguen este blog seguro que han tenido ocasión de escucharlas de viva voz, así que disculpadme la repetición, pero ¡hoy he venido a hablar de mi libro! No sólo porque ha aparecido recientemente y, por tanto, la novedad obliga, sino también en la medida que esta perspectiva de la innovación tecnológica es una exigencia ineludible hoy más que nunca, especialmente desde la perspectiva de las reformas que se plantean en el informe CORA.

La tecnología es una herramienta con un gran potencial transformador que, no obstante, también ha trastocado las bases conceptuales y normativas sobre las que se ha venido asentando la Administración Pública, de manera que resulta imprescindible suscitar a nivel doctrinal el debate acerca de cómo reconfigurar las garantías jurídicas en un contexto de innovación en el que se corre el riesgo de primar la búsqueda de la eficacia y la eficiencia a costa, llegado el caso y su fuera preciso, de la integridad de los derechos y libertades de los ciudadanos. Se trata de un desafío que plantea como dificultad adicional la necesidad de entablar un diálogo constructivo entre el Derecho y la tecnología, renunciando a cualquier apriorismo o prejuicio ya que, en última instancia, resulta más cómodo permanecer en un estado de atonía o menosprecio intelectual sobre las efectivas posibilidades transformadoras de esta última. De lo contrario la eficacia del Derecho como garantía de los diversos intereses presentes puede quedar seriamente dañada, hasta el punto de llegar a percibirse como un enemigo irreconciliable de la eficacia, inescindiblemente unida en la actualidad al uso de medios informáticos y telemáticos.

Más aún, no sólo la tecnología ofrece innegables funcionalidades para transformar la realidad de la gestión administrativa y las comunicaciones con los ciudadanos más allá del mero cambio de soporte —del papel al electrónico— sino que, además y sobre todo, constituye una herramienta imprescindible en la actualidad para reforzar la perspectiva democrática de los poderes públicos y el control de su actividad, revitalizando los fundamentos del llamado Gobierno Abierto, es decir, la transparencia, la participación y la colaboración. En otras palabras, la adecuada regulación del uso de la tecnología en este ámbito ha de percibirse como una necesidad social prioritaria ya que, de lo contrario, se minará la confianza en su potencial para hacer frente al creciente desapego entre los ciudadanos y los poderes públicos desde la perspectiva político-administrativa.

Como puede comprobarse, el desafío intelectual que se plantea presenta una destacada relevancia para los juristas, que no podemos ya limitarnos al mero análisis de los cada vez más numerosos —¿también excesivos?— preceptos normativos que regulan esta materia. Desde el ámbito académico hemos de asumir el reto de adaptar las categorías jurídicas a la realidad sobre la que se proyectan para, en su caso, formular propuestas que permitan afrontar las dificultades y posibilidades que para la seguridad jurídica plantea el uso de medios electrónicos por parte de las Administraciones Públicas tanto a nivel interno como en la relaciones con los ciudadanos, en particular por lo que se refiere a su funcionalidad como instrumento para la transformación a partir de planteamientos innovadores de gestión.

 Desde estas premisas se comprenden algunas de las principales conclusiones que se han reflejado en el libro, pero esto lo dejaremos para otra entrada posterior...

Del derecho de acceso a la información administrativa al open data

Esta semana he tenido ocasión de participar en la cuarta edición delCongreso GIGAPP que ha tenido lugar en el Instituto Nacional de AdministraciónPública en Madrid. Sin duda es una gran noticia que dicha institución haya ofrecido sus instalaciones para un evento que, año tras años, se ha consolidado como un evento de referencia en el ámbito latinoamericano. Sin duda la sensibilidad de su director, el profesor Manuel Arenilla, tiene mucho que ver a la hora de abrir la sede del INAP a otras iniciativas que se han gestado desde otras entidades, en este caso la Fundación Marañón-Ortega.

A nivel personal ha sido una oportunidad para compartir ideas, experiencias y proyectos con viejos amigos como Nacho Criado, inquieto emprendedor que ahora se encuentra enfrascado en un fascinante proyecto de red social en el ámbito de las Administraciones Públicas (Novagob, de la que hablaremos en otro momento). De conocer personalmente a destacados referentes en el mundo de la comunicación en Internet, caso de Juan Manuel Roa, CEO de Soluntia. O, más centrados ya en el open data, de volver a saludar a Marc Garriga, con quien tuve oportunidad de coincidir en el I Encuentro Nacional de la Blogosfera Pública que tuvo lugar en San Sebastián el pasado mes de junio en el contexto del Congreso Internacionalde la Ciudadanía Digital. Una lástima, por el contrario, no haber podido quedarme más tiempo para saludar a viejas amigas como Mentxu Ramilo y haber disfrutado de su intervención en el Congreso.

El tema de mi ponencia (ver texto completo) ha versado sobre las implicaciones jurídicas que supone el cambio de paradigma desde el derecho de acceso a la información en poder de las Administraciones Públicas hasta el denominado open data. Con carácter previo debe enfatizarse que este último planteamiento va más allá de la mera modernización tecnológica en el acceso a la información, de manera que implica una auténtica transformación de los parámetros en que se ha basado la transparencia del sector público a partir de las posibilidades de innovación que ofrece la tecnología.

¿Cuáles son las principales características de este cambio de paradigma?

En primer lugar, el derecho de acceso en su concepción original es un derecho reactivo, es decir, hay que formular una solicitud concretando lo que se desea conocer, utilizando para ello un registro y dando lugar, en consecuencia, a un procedimiento que ha de ser resuelto (expresamente si hay suerte). Este planteamiento se da incluso en el contexto de la Administración electrónica tradicional, donde el soporte del documento es electrónico, la solicitud se podrá formular a través de un registro telemático y, en su caso, se podría proporcionar información de manera proactiva —es decir, sin necesidad de solicitud— a través de portales y sedes electrónicas.

Sin embargo, en el caso del open data la información se descarga sin ni siquiera preguntar, la intensidad y frecuencia de los accesos son notables, hasta el punto de que podrían tener lugar en cualquier momento en la medida que los tratamientos de la información sean automatizados. Y, por último, la resolución autorizando el acceso deja su lugar a la previa fijación de condiciones generales unilateralmente por parte de la Administración, emergiendo una figura novedosa, la licencia.

En segundo lugar, en la regulación del derecho de acceso son diversos los límites que lo cercenan y condicionan, tanto individuales (protección de los datos personales, propiedad intelectual…) como basados en la protección del interés general. Por el contrario, el open data presenta un importante componente ideológico que tiende al acceso universal a la información en poder de las Administraciones Públicas, ya que al fin y al cabo se ha generado a partir de fondos públicos.

En tercer lugar, por lo que respecta al objeto, el derecho de acceso se ha referido tradicionalmente a documentos en sentido estricto, bien sea el original, una copia o, incluso, otro documento en el que se deja constancia del contenido de archivos o registros públicos (pe.: una certificación). En cambio, en el caso del open data, el acceso por parte del ciudadano no tiene lugar respecto de un documento completo, sino simplemente de una parte del mismo o del correspondiente asiento registral o del archivo donde se encuentre, de manera que es necesario proceder a la segmentación de su contenido. Lo que resulta indiscutible, por ejemplo, cuando haya datos personales de los ciudadanos afectados o si hay partes de un documento que no pueden ser conocidas por terceros, singularmente en aquellos supuestos en que existe un bien jurídico público o privado que proteger. ¿Y quién debe asumir el coste de la transformación requerida?

Más aún, ya no sirve acceder a un documento estático sino que, por el contrario, el objeto del acceso ha de ser dinámico, de manera que la información que se obtiene ha de estar permanentemente actualizada y, por tanto, en ocasiones sólo podrá conseguirse este objetivo a través de interconexiones con diversas bases de datos y sistemas de información en poder de entidades y Administraciones diversas. Sin duda una relevante complicación añadida…

Y lo que resulta esencial: no basta con garantizar el acceso en formato electrónico mediante la utilización de medios telemáticos, tal y como puede darse en el caso de difusión proactiva de actos y decisiones administrativas a través de portales en Internet, tal y como parece auspiciar el Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Bueno Gobierno recientemente aprobado por el Congreso y que se encuentra en la actualidad en fase de tramitación por parte del Senado. En última instancia, las exigencias de innovación tecnológica pasan por articular el acceso a partir de estándares tecnológicos que desde premisas de interoperabilidad permitan al agente reutilizador llevar a cabo tratamientos de los datos de manera automatizada.

Finalmente, mientras que el modelo tradicional de transparencia se accede directamente a la información o los documentos administrativos, el open data suele incorporar un nuevo sujeto a la relación jurídica que se entabla: el denominado agente reutilizador. En consecuencia, el acceso tiene lugar indirectamente a través de los servicios que presta este último, lo que plantea importantes desafíos por lo que respecta a eventuales exigencias de responsabilidad en los supuestos de imposibilidad del acceso o falta de actualización de los datos.

Así pues, el cambio de paradigma que supone el open data nos sitúa ante importantes desafíos que, al menos en gran medida, están muy lejos del actual modelo de gestión informativa y documental de nuestras Administraciones Públicas. Y, por supuesto, no se encuentran entre las prioridades de nuestro legislador, cuya futura regulación obedece a un modelo tecnológico anclado en los paradigmas jurídico-administrativos del siglo XX.

Congreso de la red Derecho TICs (turismo académico recomendado)

Esta semana finaliza el plazo para presentar anuncios de comunicación a una nueva edición de los congresos que impulsa la red DerechoTICs y, en concreto, el padre de la criatura, mi buen amigo Lorenzo Cotino Hueso. Como puede verse en el programa, este año el lema se refiere a los desafíos del Gobierno Abierto, de manera que será una magnífica oportunidad para debatir acerca de las implicaciones jurídico-políticas de este modelo que, esperemos, no termine por convertirse en una nueva moda sin contenido sustancial.

Dado que soy coordinador de una de las mesas, en concreto la relativa al open data, os animo a participar en el congreso presentando una comunicación sobre esta temática. Para predicar con el ejemplo, me comprometo a sacudirme de mi proverbial pereza a la hora de escribir en el blog y publicar en breve una entrada sobre las implicaciones jurídicas del open data aprovechando la ponencia que he impartido en el IV Congreso GIGAPP.

Más allá de que mi función como coordinador de dicha mesa suponga difundir el evento, la verdad es que en esta ocasión me gustaría resaltar otra razón objetiva que, en su momento, me ayudó a valorar hasta qué punto es importante el planteamiento metodológico de un congreso a la hora de que realmente merezca la pena asistir presencialmente. Y si no que se lo pregunten a mi estimado colega el profesor Gabriel Domenech Pascual, cuyo sugerente trabajo con Miguel Puchades sobre el turismo académico y los congresos en el ámbito delDerecho publicado en Indret habla por sí solo.

Pues bien, desde la primera edición de los congresos DerechoTICs en la que tuve ocasión de participar pude darme cuenta de que algo nuevo se movía en estos eventos, percepción que se vio reforzada al comprobar ¡que se cortaba a los ponentes! y se les invitaba a ser concisos en sus intervenciones. Todo ello con el objetivo de que los asistentes dispusieran de tiempo suficiente para intervenir y, de este modo, justificar el carácter presencial del congreso como una oportunidad para el debate, la discrepancia, la matización… En definitiva, un planteamiento que justificaba el coste y el esfuerzo, no sólo económico, del viaje para asistir y, en este caso sí, participar en un congreso.

Más adelante, cuando el profesor Cotino nos emplazó aorganizar en Murcia algún evento de la red y comenzamos a colaborar con SICARM no tuve muchas dudas de que era un modelo a seguir e, incluso, a profundizar. Sinceramente, no alcanzo a comprender cómo, después de hacer el esfuerzo por desplazarme a cualquier evento académico la mala planificación o, en su caso, una inexistente moderación terminan por impedir el necesario debate que debería ser inherente a cualquier acto que pretenda denominarse a sí mismo Congreso (con mayúsculas).

PD: Por cierto, aprovecho para recordar que las ponencias y mesas redondas de todas las ediciones que hemos organizado en SICARM sobre los desafíos jurídicos de Internet y las TICs se encuentran libremente accesibles. ¡Buen provecho!

Acerca del Compromiso del Innovador Público

Como puedes ver en este enlace, del I Encuentro nacional de la Blogosfera Pública surgió la iniciativa de formalizar un documento donde quedasen reflejados los compromisos que los participantes asumíamos como innovadores (más bien, al menos en mi caso, aprendices de innovador) en nuestras respectivas organizaciones administrativas. De ahí surgió este documento que, aun siendo sin duda un comienzo, sienta unas bases mínimas para lo que, en última instancia, no es más que una actitud personal que en los tiempos que corren parece más bien una exigencia ineludible que es preciso proyectar en nuestro ámbito de actuación profesional.

La reflexión que me suscita esta iniciativa he tratado de reconducirla a la perspectiva jurídica de la problemática que subyace tras esta preocupación por la innovación en el ámbito de las Administraciones Públicas. Así, en primer lugar habría que constatar que, con carácter general, el tratamiento que las entidades públicas tienen respecto de su personal es bastante uniforme, de manera que aun cuando existen incentivos diversos en forma de complementos retributivos lo cierto es que luego se reparten de manera uniforme. No obstante, lo cierto es que, más allá de su escasa aplicación, se trata de mecanismos manifiestamente insuficientes para incentivar el emprendimiento y el dinamismo en la actividad profesional que desarrollamos el personal al servicio de las entidades públicas.

Por el otro extremo, tampoco se penaliza a quien actúa con una máxima despreocupación en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales, tal y como demuestra el reducido número de sanciones disciplinarias impuestas en muchos casos a pesar del amplio incumplimiento (al menos en muchos casos, que tampoco se puede generalizar salvo siendo injusto) de las normas sobre horarios de trabajo. Y menos aún se exige la acción de repetición frente a los daños causados mediando dolo o negligencia grave por parte del personal de la  Administración, tal y como ha analizado Gabriel Domenech en algunos de sus sugerentes trabajos en la materia.

En última instancia, nos encontramos ante un problema de modelo organizativo basado en un contexto ciertamente muy diverso del actual y que requiere un replanteamiento sustancial a partir de esta constatación: ¿pueden las Administraciones Públicas seguir funcionando como hasta ahora? Sin duda es un interrogante demasiado abierto y las respuestas pueden ser tan diversas como contrapuestas, pero lo que resulta incuestionable es la necesidad de formularse al menos esta cuestión. Y, en primer lugar, a título individual cada uno de quienes formamos parte del personal al servicio de las Administraciones Públicas; actitud que nos llevaría, en segundo lugar, a plantearnos qué podemos hacer cada uno en su ámbito de actuación más concreto. ¡Enorme desafío!

I Encuentro Nacional de la Blogosfera Pública

Mañana estaré en San Sebastián en el I Encuentro Nacional de la Blogosfera Pública que, en el marco del Congreso de la Ciudadanía Digital, ha organizado el Club de Innovadores Públicos (CIP). Estoy convencido que será una oportunidad única para aprender de primera mano y en un contexto innovador acerca de los problemas, dificultades, desafíos, retos... a que se enfrentan hoy día las Administraciones Públicas. Sin duda que el herogéneo y cualificado grupo de participantes justifica por sí mismo la asistencia al evento, de manera que si alguien puede y se anima ¡que no deje de asistir! Allí nos veremos. Mientras tanto, nos quedamos con el boletín especial que se ha preparado al efecto.

Para ser sincero ya no recuerdo muy bien las razones por las que comencé a escribir este blog. Seguramente me picó el gusanillo y por la curiosidad de probar algo nuevo me puse manos a la obra sin saber muy bien (todavía hoy no lo tengo claro) cuál sería el objetivo a perseguir. De hecho, creo que la ausencia de un propósito claro también explica la falta de constancia en mi dedicación al proyecto, aunque debo reconocer que, al menos hasta el momento, no lo he dejado del todo abandonado...

En todo caso, debo destacar que el fenómeno de los blogs ha supuesto una auténtica revolución en la comunicación de las ideas propias y ajenas, pespectiva que también tiene su importancia: hay autores que por su cualificación ya te dan una idea, normalmente muy aproximada, de la valía de aquellos blogs a los que siguen. De este modo se ha creado una comunidad no formalizada que, gracias a su dedicación y generosidad al compartir su conocimiento y sus inquietudes, nos ofrecen una visión muy sugerente del proceso de modernización en el que se encuentran inmersas (todavía hoy, y hoy más que nunca) nuestras Administraciones Públicas. Y lo mejor de todo, no es necesario apuntarse a un curso, pagar tasas (con beca o sin ella), hacer actividades en un plazo determinado... sólo relajarse y disfrutar del regalo que recibimos cada vez que aparece una nueva entrada de este o de aquel blog. Creo que esto es lo mejor que me he llevado de mi experiencia en la blogosfera pública.