El uso de medios electrónicos, ¿un obstáculo para el válido funcionamiento de los órganos colegiados de gobierno?

El impacto de la crisis generada por el COVID-19 va más allá de las meras implicaciones en el ámbito de la salud o de la economía y ha puesto de manifiesto la falta de adaptación de muchas normas administrativas a la hora de ofrecer respuestas adecuadas a situaciones excepcionales. Una de las medidas más singulares adoptadas por el Gobierno estatal en relación con el uso de la tecnología ha consistido en la habilitación expresa para que las reuniones del Consejo de Ministros puedan tener lugar telemáticamente.

No se trata de una decisión novedosa, ya que desde el año 2007 se contempla la posibilidad de que los órganos colegiados de la Administración Pública se constituyan y adopten acuerdos por medios electrónicos. Sin embargo, esta alternativa sólo se planteó inicialmente para los puramente administrativos, ya que a los órganos colegiados gubernamentales no les resultaba de aplicación la regulación general donde se establecía esta opción.

Con la reforma de 2015 actualmente en vigor se dio un impulso definitivo a la posibilidad de utilizar medios electrónicos por parte de los órganos colegiados, introduciéndose una exhaustiva regulación que, en última instancia, ofrece un marco normativo más adecuado y garantista a pesar de las críticas que hemos formulado al respecto en relación con algunas de las previsiones legislativas. Sin embargo, al mismo tiempo se reprodujo la anterior exclusión de los órganos gubernamentales que, por tanto, seguían careciendo de una regulación general que permitiese el uso de medios electrónicos en su constitución y funcionamiento. Todo ello en la inteligencia de que las singularidades de este tipo de órganos requerían una regulación específica.

Con la declaración del estado de alarma y las restricciones impuestas para la libertad de movimiento se ha evidenciado claramente esta insuficiencia. En efecto, la infección de familiares directos de varios miembros del Consejo de Ministros -y en última instancia, una elemental medida preventiva de que no asistieran en su totalidad- ha planteado la necesidad de permitir su participación telemática dada su situación de cuarentena, lo que ha llevado a que se reforme la Ley del Gobierno introduciendo una disposición adicional tercera con el siguiente tenor:

«1. En situaciones excepcionales, y cuando la naturaleza de la crisis lo exija, el Presidente del Gobierno podrá decidir motivadamente que el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del Gobierno y la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios puedan celebrar sesiones, adoptar acuerdos y aprobar actas a distancia por medios electrónicos, siempre que los miembros participantes se encuentren en territorio español y quede acreditada su identidad. Asimismo, se deberá asegurar la comunicación entre ellos en tiempo real durante la sesión, disponiéndose los medios necesarios para garantizar el carácter secreto o reservado de sus deliberaciones.

2. A estos efectos, se consideran medios electrónicos válidos las audioconferencias y videoconferencias.»

Más allá de la inconstitucionalidad formal de esta medida si se considerase que vulnera los límites del decreto-ley por cuanto afecta “al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado”, no se trata de una regulación totalmente novedosa por cuanto ya existe un importante precedente en el ámbito de las Comunidades Autónomas. En efecto, el legislador catalán ya intentó en 2018 una reforma que, tras ser impugnada por el Gobierno estatal, dio lugar a una importante decisión del Tribunal Constitucional que, hace ahora un año, admitía la posibilidad de que los órganos colegiados gubernamentales pudieran utilizar medios electrónicos, si bien matizando que esta “forma de constituirse y celebrar sesiones debe ser la excepción, motivada por circunstancias cualificadas y con las oportunas garantías”.

Sin embargo, en el caso de las entidades locales, esta posibilidad no se ha explorado todavía por el legislador más que mediante una iniciativa legislativa cuya tramitación no llegó a culminarse para los casos de baja por maternidad, paternidad, embarazo y enfermedad grave. Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza electiva de los miembros del Pleno y por tanto, el necesario ejercicio personalísimo de las funciones, algunas entidades locales han adaptado sus reglamentos orgánicos para permitir el voto telemático en diversos supuestos, normalmente relacionados con enfermedades que impidan la asistencia presencial.

Así pues, hasta la fecha únicamente se ha contemplado que la participación en el Pleno por parte de algunos de sus miembros pueda tener lugar telemáticamente, pero no que el órgano pueda constituirse exclusivamente bajo dicha modalidad de funcionamiento y celebrar válidamente sus sesiones. Ciertamente, las previsiones del estado de alarma no se han pronunciado específicamente sobre qué sucede con aquellas personas que, por razón de su condición de cargos electos y miembros del órgano plenario, se encuentren ante la imposibilidad de asistir a una determinada sesión; adoleciendo de una falta de visión alarmante que sólo se comprende desde el secular olvido de la realidad municipal por parte del legislador y, por extensión, del Gobierno.

Esta dificultad que, al menos hasta ahora, sólo se habrá manifestado ocasionalmente en la imposibilidad de asistir para aquellas personas afectadas por la enfermedad en cuyo municipio no se hubiese adaptado el reglamento orgánico para facilitar su participación electrónica, corre el riesgo de agravarse dada la situación actual. 

Por ello, en un trabajo reciente hemos tratado de ofrecer criterios interpretativos que permiten sostener la viabilidad jurídica del uso de medios electrónicos para que puedan constituirse y celebrar válidamente sus sesiones. Aunque el Ministerio de Política Territorial y Función Pública haya hecho pública una nota oficial admitiendo esta posibilidad, no pueden obviarse los riesgos jurídicos que conlleva dicha práctica, en particular ante eventuales impugnaciones judiciales de los acuerdos que se adopten por esa vía. En consecuencia, aun teniendo en cuenta las sugerentes aportaciones que se han realizado de cara a la inmediata celebración de sesiones exclusivamente telemáticas, resulta imprescindible una reforma urgente de la legislación de régimen local, en concreto para establecer de manera clara y precisa las condiciones y garantías que deberían respetarse en todo caso teniendo en cuenta, claro está, las exigencias fijadas por el Tribunal Constitucional.

La reforma de la Administración electrónica, ¿qué ha cambiado dos años después?

A principios de esta semana se cumplieron dos años desde la publicación oficial de las leyes llamadas a transformar la Administración electrónica en España. Según manifestaba el propio Gobierno, impulsor y redactor de los respectivos proyectos, se trataba de «uno de los más ambiciosos procesos de reforma realizados en un país de la OCDE», llegando a enfatizar que la reforma legal era una de las piedras angulares «sobre la que se edificará la Administración Pública española del futuro, al servicio de los ciudadanos». ¿Cuál es la situación a día de hoy en relación con el efectivo alcance de la reforma? Sin ánimo de ser exhaustivo, veamos algunos ejemplos:

• Todavía existen numerosos trámites que no se pueden realizar por medios electrónicos, sobre todo en los niveles autonómicos y local. ¿No se pretendía acabar con esta situación eliminando la referencia a la inexistencia de disponibilidades presupuestarias a que aludía la Ley 11/2007?
• El registro de apoderamientos, salvo en algunos ámbitos sectoriales donde ya existía, brilla por su ausencia. Se podría argumentar que, tal y como contempla la propia ley, las previsiones sobre este extremo no producirán efectos hasta 2018. En fin, dentro de un año volveremos sobre el asunto.
• Dejemos a un lado el registro por las razones aludidas, pero ¿se puede otorgar un apoderamiento apud acta por comparecencia en la sede electrónica? En muy pocos casos sí, pero no ante cualquier Administración. Y esta regulación legal no tiene una aplicación diferida hasta el 2018, ya que dicha medida sólo afecta a los registros de apoderamientos.
• En cambio, hemos de reconocer que uno de los ámbitos donde sí se ha producido un avance real y muy destacado es el relativo a la firma electrónica. Lamentablemente, no siempre es posible aprovechar estas herramientas en todos los ámbitos administrativos más allá del estatal, pero sería injusto no reconocer que la nueva regulación ha simplificado una de las principales barreras existentes.
• La obligación de utilizar medios electrónicos en las relaciones con las personas jurídicas es una medida que, en principio y con carácter general, podría parecer acertada. Pero lo cierto es la mayor parte de las Administraciones Públicas —incluyendo muchas entidades del ámbito estatal—siguen incumpliendo diariamente la obligación legal de que los actos administrativos se produzcan a través de medios electrónicos y, asimismo, la exigencia de que los expedientes se tramiten en soporte electrónico. De manera que la mayor parte de las personas jurídicas que se relacionan habitualmente con las Administraciones Públicas siguen recibiendo cantidades ingentes de papel a modo de notificaciones entregadas en sus sedes físicas. Y en algún caso incluso lo agradecen, pero no es lo que establece la Ley…
• En el caso de los registros electrónicos, en fin…: admitimos pulpo como animal de compañía y, qué remedio, dejamos aparcada la valoración hasta 2018. Y lo mismo con el archivo electrónico. Pero el único, no los demás, que deberían haberse creado al amparo de la Ley 11/2007.
• ¡Y qué decir del derecho a no aportar documentos que ya consten en poder de las Administraciones Públicas o que hayan sido emitidos por ellas! Aunque todos podríamos relatar ejemplos personales donde la propia Administración actuante nos exige aportar documentos que ella misma —no ya otras— tiene en su poder, lo cierto es que poco sentido tiene recordar la versión inicial del artículo 35.f) de la Ley 30/1992. Y como una imagen vale más que mil palabras… o dos imágenes o, incluso tres, ya que cuando se trata de un maestro casi son pocas.
• En fin, como las criaturas siamesas sólo tienen dos años, vamos a dejarlo aquí que todavía tienen que seguir creciendo y darnos muchas alegraías. Pero no me resisto a aludir a los Esquemas Nacionales de Seguridad y de Interoperabilidad. Al margen de la inadmisible medida —por manifiesta inconstitucionalidad, no por otra cosa— dirigida a las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales cuando, en ejercicio de su autonomía se atrevan a utilizar sus propias herramientas, ¿alguien conoce si existen estadísticas fiables del grado de cumplimiento —mejor no preguntar por el incumplimiento— de ambos esquemas? Sin duda es una situación de enorme gravedad, ya que en última instancia las garantías jurídicas en este contexto de la Administración electrónicas descansan en el efectivo cumplimiento de las normas técnicas.

Ya en su momento, recién producida la reforma, realicé una valoración inicial crítica sobre su alcance desde la perspectiva de las posibilidades de innovación tecnológica que ofrece la tecnología a través de un trabajo publicado en la Revista Española de Derecho Administrativo. Sin embargo, he de reconocer mi ingenuidad. En realidad la cuestión esencial no era valorar en qué medida la Administración electrónica debería ser un instrumento para la transformación radical de la realidad diaria y de pautas de funcionamiento anquilosadas en otra época que, en definitiva, resultan inadmisibles en una organización pública del siglo XXI que aspirar a servir los intereses generales desde la eficacia —¡ni siquiera me atrevo a requerir un liderazgo efectivo del cambio social!—. No, la pregunta clave era incluso más sencilla: ¿iba a servir la reforma al menos para superar la fase inmediatamente anterior, impulsada por la Ley 11/2007? Desgraciadamente la respuesta no puede ser más que reconocer que, al menos por lo que respecta a la Administración electrónica, dos años después seguimos teniendo una realidad muy semejante a la de 2015.

En fin, quizás un primer paso sería empezar a tomarse más en serio el descrédito que supone para un Estado de Derecho que no se cumplan sus propias leyes. Como decía Michel Crozier, ¡no se cambia la sociedad por decreto! Y está claro que con malas leyes tampoco.

El (auténtico) valor jurídico del aviso informativo en las notificaciones de los actos administrativos

La lectura del comentario de José Ramón Chaves sobre una reciente sentencia del Tribunal Supremo relativa al uso del teléfono móvil para localizar al destinatario de la notificación del acto administrativo me ha recordado la conversión que hace tan sólo unos días tenía con varios compañeros sobre la nueva regulación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Como es sabido, el uso de medios electrónicos se ha convertido en la única vía para la remisión de las notificaciones por lo que respecta a los sujetos que establecen en el artículo 14 de dicha Ley; mientras que, en el resto de los supuestos, existe el derecho por parte de las personas interesadas a solicitar de la Administración la utilización de dicha vía. Ciertamente, se trata de un avance importante por cuanto supone de simplificación de las comunicaciones y, en definitiva, adaptación a la realidad tecnológica en que se encuentra inmersa la sociedad española. Aunque la valoración de la regulación legal pueda considerarse positiva en términos generales, lo cierto es que hay un matiz relevante por lo que respecta al objeto de este comentario que podría generar inseguridad jurídica ya que, en algunas ocasiones, haría recaer sobre los destinatarios una carga excesiva como más adelante se indicará.

Tradicionalmente, la práctica de las notificaciones en el domicilio ha venido originando una cierta conflictividad que los tribunales han terminado reconduciendo a través del establecimiento de algunas garantías adicionales a las consignadas legalmente de manera expresa. A este respecto, la exigencia jurisprudencial de que el doble intento previo a la publicación —ya previsto en la regulación anterior— tuviera lugar en una franja horaria distinta y nunca en el mismo día ha sido incorporada finalmente en el texto legal. Y, en línea con la reforma que tuvo lugar en el año 2014, la vía del tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado ya no se contempla, siendo sustituida por la publicación en el tablón edictal único del Boletín Oficial del Estado. Aunque no corresponda ahora realizar una valoración de esta solución desde la perspectiva de la protección de datos, resulta bastante discutible que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, baste simplemente con introducir un NIF para obtener información personal vinculada, por ejemplo, a los sujetos sobre los que recae la obligación de reintegro de una cantidad o a quien se le ha impuesto una sanción administrativa.

En todo caso, más allá de las implicaciones sobre el referido derecho fundamental, con carácter general y desde la perspectiva de las garantías jurídicas del destinatario, esta solución legal es ciertamente insuficiente aun cuando suponga una mejora indiscutible por lo que se refiere a la accesibilidad de la información: ¿quién se dedica a consultar habitualmente la web del Boletín Oficial del Estado para comprobar si se ha publicado algún anuncio que afecte a sus derechos e intereses legítimos? Por esta razón, tras la reforma de 2015 el legislador ha establecido, con independencia de si la notificación se realice utilizando el papel o medios electrónicos, la obligación de que las Administraciones Públicas envíen “un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación”.

En el caso de las notificaciones que tengan lugar en el domicilio puede suceder que, a pesar de las novedades legales inspiradas en las garantías jurisprudenciales —franja horaria distinta y varios días de distancia entre los intentos—, nadie se encuentre en el mismo; de manera que la publicación oficial en estos casos no supondría más que una mera ficción legal que difícilmente serviría para el conocimiento efectivo de la notificación. Incluso, cuando se trate de un procedimiento iniciado de oficio o, habiéndose comenzado mediante solicitud, podría darse el caso de que no constase el domicilio del interesado o, simplemente, que hubiese cambiado en algún momento, por lo que no coincidiría con el que consta en el padrón municipal, que como se contempla legalmente, es el registro público que permite acreditar la residencia de las personas físicas. Por lo que se refiere a las notificaciones practicas por medios electrónicos el aviso informativo adquiere, incluso, mayor relevancia ya que se traslada sobre el destinatario la carga de consultar periódicamente las sedes electrónicas o los sistemas de dirección electrónica que utilicen las Administraciones Públicas, que pueden ser diversas al no existir un sistema único para todas ellas o, al menos, un sistema interconectado e interoperable que facilite el acceso a los actos notificados por cualquier entidad pública. Como resulta evidente, a diferencia del caso anterior, no existe un único domicilio electrónico y, por tanto, se dificulta no tanto la entrega como la efectiva entrega de la notificación.

En consecuencia, el aviso informativo a un dispositivo electrónico —como el teléfono móvil— o una dirección de correo electrónico constituye un avance de gran relevancia práctica que puede ayudar a que las notificaciones realmente cumplan su principal finalidad, esto es, que el destinatario realmente las reciba y, de este modo, el acto administrativo notificado sea eficaz. Sin embargo, el matiz que el legislador utiliza a continuación al afirmar que “la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida” puede generar inseguridad jurídica en cuanto al alcance de la obligación legal. En otras palabras, ¿qué sucedería si la Administración no remite el aviso? En ese caso, ¿se entendería practicada la notificación y, por tanto, el acto sería ejecutivo con independencia de que el destinatario haya podido acceder a su contenido?

La respuesta a estos interrogantes ha de partir necesariamente de la dicción literal del citado precepto y, sobre todo, es preciso tener en cuenta las exigencias de seguridad jurídica, junto con los principios de buena fe y confianza legítima que deben respetar las Administraciones Públicas en su actuación. Pues bien, dado que el aviso informativo se concibe por el legislador como una obligación en sentido estricto —enviarán, siempre que esto sea posible según matiza la Exposición de Motivos— el incumplimiento de la misma no puede considerarse sin más una mera irregularidad; aunque al mismo tiempo hay que reconocer que, tal y como afirma claramente el legislador, su ausencia no puede afectar a la plena validez de la notificación. Ahora bien, nada se afirma respecto de su eficacia que, por tanto, podría quedar condicionada a que se haya remitido el aviso informativo, al menos hasta el momento en que el interesado acceda a la notificación y siempre que sea posible enviar el aviso al disponer la Administración de los datos necesarios a tal efecto.

Así pues, cuando la Administración Pública haya incumplido su obligación legal de enviar el aviso informativo y el destinatario no hubiese accedido a la notificación o, en su caso, la hubiese rechazado no cabe considerar que el acto objeto de la notificación es eficaz y, por tanto, pudiera exigirse su cumplimiento a través de los medios de ejecución forzosa llegado el caso. Más aún, la Administración no podría acudir sin más al subterfugio de la publicación edictal, ya que se trata de una vía que la jurisprudencia ha considerado residual y, sobre todo, porque dejaría sin sentido el aviso informativo que el legislador considera como una auténtica obligación. Salvo, claro está, que la Administración no disponga de un número de teléfono móvil o de una dirección de correo electrónico donde remitir dicho aviso.

En definitiva, la problemática no se puede situar en términos de validez ya que el legislador es contundente al respecto. Pero, en cambio, cabe reconducirla a la esfera de la eficacia, y ahí es donde la jurisprudencia ha de enfatizar que se encuentra la auténtica garantía del aviso informativo.