La necesaria reformulación de las garantías jurídica ante la innovación tecnológica en la Administración

Hace unas semanas planteaba en una entrada anterior de este blog los cambios de paradigma que suscita la innovación tecnológica, anunciando que dejaba para una entrada posterior la necesaria adaptación de las garantías jurídicas. Pues aquí estamos de nuevo… En primer lugar, como idea general, es necesario enfatizar que, aunque resulte ingenuo pretender un control absoluto de la tecnología por parte del Derecho, no por ello debe renunciarse al establecimiento, al menos, de una serie de requisitos mínimos y principios básicos a los que se ha de someter cualquier iniciativa, proyecto o servicio basado en el uso avanzado e innovador de las herramientas tecnológicas.

            Como es sabido, el procedimiento administrativo constituye uno de los ejes en torno a los cuales se ha sustentado el correcto funcionamiento de las Administraciones Públicas, hasta el punto de que una de las principales causas de invalidez de los actos administrativos se refiere a la vulneración de las normas procedimentales. El uso de medios electrónicos —y de manera más intensa incluso cuando se trata de la innovación— presenta una incidencia directa sobre esta concepción clásica del procedimiento en la medida que quiebra con una de sus principales exigencias: que los sucesivos actos que lo integran se deban producir necesariamente en un determinado momento de la tramitación y, en concreto, tras la finalización de los anteriores. Más aún, la automatización de las actuaciones administrativa puede suponer que no lleve a cabo procedimiento alguno para la adopción de las decisiones, al menos si por el mismo entendemos un conjunto ordenado de trámites que han de tener lugar de forma sucesiva. En consecuencia, es necesario proceder a la reformulación del procedimiento administrativo a partir de las singularidades que plantea la innovación tecnológica.

Por otra parte, hay que reclamar un efectivo control sobre el funcionamiento de las aplicaciones y los sistemas de automatizados, ya que la automatización de las decisiones administrativas supone un desplazamiento de la capacidad de decisión de las personas físicas que se encuentran al frente de los órganos y las unidades administrativas. Desde la perspectiva que ahora nos interesa adquiere singular importancia que las aplicaciones informáticas y los sistemas de información que se utilicen sean aprobados formalmente por la entidad pública donde vayan a ser utilizados, especialmente en aquellos supuestos es que su funcionamiento pueda afectar a los derechos y libertades de los ciudadanos. De esta manera se habilitaría la posibilidad de realizar una impugnación autónoma del acto de aprobación formal de las aplicaciones y los sistemas de información.

            Asimismo, debe exigirse el efectivo cumplimiento de las garantías tecnológicas como sustento de la seguridad jurídica, premisa inexcusable si tenemos en cuenta la singular incidencia de la tecnología en un contexto de potencial incertidumbre jurídica. Se trata, en definitiva, de asegurar que las garantías jurídicas puedan desplegar su auténtico potencial y, en definitiva, de asegurar su prevalencia frente a planteamientos extrajurídicos que no tengan en cuenta suficientemente el efectivo respeto a los derechos e intereses que se puedan ver afectados. A este respecto, resulta de gran relevancia llevar a cabo un proceso —tanto a nivel normativo, jurisprudencial y doctrinal— de decantación de las consecuencias jurídicas que supone el incumplimiento de las normas técnicas, especialmente las relativas a seguridad: de nada sirve con la mera previsión en disposiciones jurídicas de las garantías tecnológicas si las consecuencias del incumplimiento no se encuentran aseguradas suficientemente.

            Asimismo, es necesario proceder a la adaptación de las garantías relativas a la privacidad en tanto exigencia de la mayor incidencia de la innovación tecnológica. En concreto, resulta imprescindible asegurar la efectiva aplicación de las limitaciones en cuanto a su utilización, para lo cual los metadatos y cualesquiera otros elementos que permitan contextualizar el origen de los datos están llamados a jugar un destacado papel desde una perspectiva amplia de la neutralidad tecnológica que, más allá de cercenar o limitar derechos, facilite su efectivo respeto; lo que, por tanto, nos remite a la necesidad de reforzar los estándares de gestión documental desde esta perspectiva. Más aún si tenemos en cuenta que la innovación tecnológica conlleva no sólo que se incrementen los tratamientos automatizados dentro de la propia entidad o, incluso, entre distintas Administraciones Públicas sino que, además, entren en juego nuevos operadores del sector privado en el manejo activo de los datos. Como parece avanzar un primer análisis de la reciente normativa europea en la materia se ha tratado de dar un paso en la línea de adaptar a la actual realidad tecnológica el marco normativo aplicable a los tratamientos de información vinculada a las personas físicas, si bien su eficacia está todavía por comprobarse, en particular si tenemos que hasta dentro de dos años no entrará plenamente en vigor.

Por último, aunque sin ánimo de exhaustividad, resulta imprescindible proceder a la ampliación del ámbito objetivo de la normativa sobre transparencia ante la ineludible complejidad tecnológica. En efecto, en los últimos meses hemos asistido al proceso de puesta en marcha de una novedosa regulación sobre transparencia y acceso a la información del sector público que, tal y como ya he planteado en anteriores ocasiones, resulta excesivamente restrictiva en cuanto al objeto, las limitaciones y, sobre todo, las garantías que establece. Esta insuficiencia reclama que la garantía relativa a la transparencia y el acceso a la información se complete necesariamente con el reconocimiento de un derecho por parte de los ciudadanos a obtener toda aquella información que permita:

• la identificación de los medios y aplicaciones utilizadas;
• la determinación del órgano bajo cuyo control permanezca el funcionamiento de la aplicación o el sistema de información;
• el acceso no sólo al resultado de la aplicación o del sistema informativo que le afecte específicamente a su círculo de intereses sino, además y sobre todo, al origen de los datos empleados y la naturaleza y el alcance del tratamiento realizado, es decir, cómo el funcionamiento de aquellos puede dar lugar a un determinado resultado;
• el conocimiento de los extremos antes referidos no sólo cuando se refieran a la decisión que se adopte sino que, adicionalmente, debería proyectarse sobre los actos de trámite y, en particular con los informes, borradores y documentación complementaria.