El uso de medios electrónicos, ¿un obstáculo para el válido funcionamiento de los órganos colegiados de gobierno?

El impacto de la crisis generada por el COVID-19 va más allá de las meras implicaciones en el ámbito de la salud o de la economía y ha puesto de manifiesto la falta de adaptación de muchas normas administrativas a la hora de ofrecer respuestas adecuadas a situaciones excepcionales. Una de las medidas más singulares adoptadas por el Gobierno estatal en relación con el uso de la tecnología ha consistido en la habilitación expresa para que las reuniones del Consejo de Ministros puedan tener lugar telemáticamente.

No se trata de una decisión novedosa, ya que desde el año 2007 se contempla la posibilidad de que los órganos colegiados de la Administración Pública se constituyan y adopten acuerdos por medios electrónicos. Sin embargo, esta alternativa sólo se planteó inicialmente para los puramente administrativos, ya que a los órganos colegiados gubernamentales no les resultaba de aplicación la regulación general donde se establecía esta opción.

Con la reforma de 2015 actualmente en vigor se dio un impulso definitivo a la posibilidad de utilizar medios electrónicos por parte de los órganos colegiados, introduciéndose una exhaustiva regulación que, en última instancia, ofrece un marco normativo más adecuado y garantista a pesar de las críticas que hemos formulado al respecto en relación con algunas de las previsiones legislativas. Sin embargo, al mismo tiempo se reprodujo la anterior exclusión de los órganos gubernamentales que, por tanto, seguían careciendo de una regulación general que permitiese el uso de medios electrónicos en su constitución y funcionamiento. Todo ello en la inteligencia de que las singularidades de este tipo de órganos requerían una regulación específica.

Con la declaración del estado de alarma y las restricciones impuestas para la libertad de movimiento se ha evidenciado claramente esta insuficiencia. En efecto, la infección de familiares directos de varios miembros del Consejo de Ministros -y en última instancia, una elemental medida preventiva de que no asistieran en su totalidad- ha planteado la necesidad de permitir su participación telemática dada su situación de cuarentena, lo que ha llevado a que se reforme la Ley del Gobierno introduciendo una disposición adicional tercera con el siguiente tenor:

«1. En situaciones excepcionales, y cuando la naturaleza de la crisis lo exija, el Presidente del Gobierno podrá decidir motivadamente que el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del Gobierno y la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios puedan celebrar sesiones, adoptar acuerdos y aprobar actas a distancia por medios electrónicos, siempre que los miembros participantes se encuentren en territorio español y quede acreditada su identidad. Asimismo, se deberá asegurar la comunicación entre ellos en tiempo real durante la sesión, disponiéndose los medios necesarios para garantizar el carácter secreto o reservado de sus deliberaciones.

2. A estos efectos, se consideran medios electrónicos válidos las audioconferencias y videoconferencias.»

Más allá de la inconstitucionalidad formal de esta medida si se considerase que vulnera los límites del decreto-ley por cuanto afecta “al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado”, no se trata de una regulación totalmente novedosa por cuanto ya existe un importante precedente en el ámbito de las Comunidades Autónomas. En efecto, el legislador catalán ya intentó en 2018 una reforma que, tras ser impugnada por el Gobierno estatal, dio lugar a una importante decisión del Tribunal Constitucional que, hace ahora un año, admitía la posibilidad de que los órganos colegiados gubernamentales pudieran utilizar medios electrónicos, si bien matizando que esta “forma de constituirse y celebrar sesiones debe ser la excepción, motivada por circunstancias cualificadas y con las oportunas garantías”.

Sin embargo, en el caso de las entidades locales, esta posibilidad no se ha explorado todavía por el legislador más que mediante una iniciativa legislativa cuya tramitación no llegó a culminarse para los casos de baja por maternidad, paternidad, embarazo y enfermedad grave. Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza electiva de los miembros del Pleno y por tanto, el necesario ejercicio personalísimo de las funciones, algunas entidades locales han adaptado sus reglamentos orgánicos para permitir el voto telemático en diversos supuestos, normalmente relacionados con enfermedades que impidan la asistencia presencial.

Así pues, hasta la fecha únicamente se ha contemplado que la participación en el Pleno por parte de algunos de sus miembros pueda tener lugar telemáticamente, pero no que el órgano pueda constituirse exclusivamente bajo dicha modalidad de funcionamiento y celebrar válidamente sus sesiones. Ciertamente, las previsiones del estado de alarma no se han pronunciado específicamente sobre qué sucede con aquellas personas que, por razón de su condición de cargos electos y miembros del órgano plenario, se encuentren ante la imposibilidad de asistir a una determinada sesión; adoleciendo de una falta de visión alarmante que sólo se comprende desde el secular olvido de la realidad municipal por parte del legislador y, por extensión, del Gobierno.

Esta dificultad que, al menos hasta ahora, sólo se habrá manifestado ocasionalmente en la imposibilidad de asistir para aquellas personas afectadas por la enfermedad en cuyo municipio no se hubiese adaptado el reglamento orgánico para facilitar su participación electrónica, corre el riesgo de agravarse dada la situación actual. 

Por ello, en un trabajo reciente hemos tratado de ofrecer criterios interpretativos que permiten sostener la viabilidad jurídica del uso de medios electrónicos para que puedan constituirse y celebrar válidamente sus sesiones. Aunque el Ministerio de Política Territorial y Función Pública haya hecho pública una nota oficial admitiendo esta posibilidad, no pueden obviarse los riesgos jurídicos que conlleva dicha práctica, en particular ante eventuales impugnaciones judiciales de los acuerdos que se adopten por esa vía. En consecuencia, aun teniendo en cuenta las sugerentes aportaciones que se han realizado de cara a la inmediata celebración de sesiones exclusivamente telemáticas, resulta imprescindible una reforma urgente de la legislación de régimen local, en concreto para establecer de manera clara y precisa las condiciones y garantías que deberían respetarse en todo caso teniendo en cuenta, claro está, las exigencias fijadas por el Tribunal Constitucional.