sábado, 22 de julio de 2017

El (auténtico) valor jurídico del aviso informativo en las notificaciones de los actos administrativos



La lectura del comentario de José Ramón Chaves sobre una reciente sentencia del Tribunal Supremo relativa al uso del teléfono móvil para localizar al destinatario de la notificación del acto administrativo me ha recordado la conversión que hace tan sólo unos días tenía con varios compañeros sobre la nueva regulación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Como es sabido, el uso de medios electrónicos se ha convertido en la única vía para la remisión de las notificaciones por lo que respecta a los sujetos que establecen en el artículo 14 de dicha Ley; mientras que, en el resto de los supuestos, existe el derecho por parte de las personas interesadas a solicitar de la Administración la utilización de dicha vía. Ciertamente, se trata de un avance importante por cuanto supone de simplificación de las comunicaciones y, en definitiva, adaptación a la realidad tecnológica en que se encuentra inmersa la sociedad española. Aunque la valoración de la regulación legal pueda considerarse positiva en términos generales, lo cierto es que hay un matiz relevante por lo que respecta al objeto de este comentario que podría generar inseguridad jurídica ya que, en algunas ocasiones, haría recaer sobre los destinatarios una carga excesiva como más adelante se indicará.
Tradicionalmente, la práctica de las notificaciones en el domicilio ha venido originando una cierta conflictividad que los tribunales han terminado reconduciendo a través del establecimiento de algunas garantías adicionales a las consignadas legalmente de manera expresa. A este respecto, la exigencia jurisprudencial de que el doble intento previo a la publicación —ya previsto en la regulación anterior— tuviera lugar en una franja horaria distinta y nunca en el mismo día ha sido incorporada finalmente en el texto legal. Y, en línea con la reforma que tuvo lugar en el año 2014, la vía del tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado ya no se contempla, siendo sustituida por la publicación en el tablón edictal único del Boletín Oficial del Estado. Aunque no corresponda ahora realizar una valoración de esta solución desde la perspectiva de la protección de datos, resulta bastante discutible que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, baste simplemente con introducir un NIF para obtener información personal vinculada, por ejemplo, a los sujetos sobre los que recae la obligación de reintegro de una cantidad o a quien se le ha impuesto una sanción administrativa.
En todo caso, más allá de las implicaciones sobre el referido derecho fundamental, con carácter general y desde la perspectiva de las garantías jurídicas del destinatario, esta solución legal es ciertamente insuficiente aun cuando suponga una mejora indiscutible por lo que se refiere a la accesibilidad de la información: ¿quién se dedica a consultar habitualmente la web del Boletín Oficial del Estado para comprobar si se ha publicado algún anuncio que afecte a sus derechos e intereses legítimos? Por esta razón, tras la reforma de 2015 el legislador ha establecido, con independencia de si la notificación se realice utilizando el papel o medios electrónicos, la obligación de que las Administraciones Públicas envíen “un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación”.
En el caso de las notificaciones que tengan lugar en el domicilio puede suceder que, a pesar de las novedades legales inspiradas en las garantías jurisprudenciales —franja horaria distinta y varios días de distancia entre los intentos—, nadie se encuentre en el mismo; de manera que la publicación oficial en estos casos no supondría más que una mera ficción legal que difícilmente serviría para el conocimiento efectivo de la notificación. Incluso, cuando se trate de un procedimiento iniciado de oficio o, habiéndose comenzado mediante solicitud, podría darse el caso de que no constase el domicilio del interesado o, simplemente, que hubiese cambiado en algún momento, por lo que no coincidiría con el que consta en el padrón municipal, que como se contempla legalmente, es el registro público que permite acreditar la residencia de las personas físicas. Por lo que se refiere a las notificaciones practicas por medios electrónicos el aviso informativo adquiere, incluso, mayor relevancia ya que se traslada sobre el destinatario la carga de consultar periódicamente las sedes electrónicas o los sistemas de dirección electrónica que utilicen las Administraciones Públicas, que pueden ser diversas al no existir un sistema único para todas ellas o, al menos, un sistema interconectado e interoperable que facilite el acceso a los actos notificados por cualquier entidad pública. Como resulta evidente, a diferencia del caso anterior, no existe un único domicilio electrónico y, por tanto, se dificulta no tanto la entrega como la efectiva entrega de la notificación.
En consecuencia, el aviso informativo a un dispositivo electrónico —como el teléfono móvil— o una dirección de correo electrónico constituye un avance de gran relevancia práctica que puede ayudar a que las notificaciones realmente cumplan su principal finalidad, esto es, que el destinatario realmente las reciba y, de este modo, el acto administrativo notificado sea eficaz. Sin embargo, el matiz que el legislador utiliza a continuación al afirmar que “la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida” puede generar inseguridad jurídica en cuanto al alcance de la obligación legal. En otras palabras, ¿qué sucedería si la Administración no remite el aviso? En ese caso, ¿se entendería practicada la notificación y, por tanto, el acto sería ejecutivo con independencia de que el destinatario haya podido acceder a su contenido?
La respuesta a estos interrogantes ha de partir necesariamente de la dicción literal del citado precepto y, sobre todo, es preciso tener en cuenta las exigencias de seguridad jurídica, junto con los principios de buena fe y confianza legítima que deben respetar las Administraciones Públicas en su actuación. Pues bien, dado que el aviso informativo se concibe por el legislador como una obligación en sentido estricto —enviarán, siempre que esto sea posible según matiza la Exposición de Motivos— el incumplimiento de la misma no puede considerarse sin más una mera irregularidad; aunque al mismo tiempo hay que reconocer que, tal y como afirma claramente el legislador, su ausencia no puede afectar a la plena validez de la notificación. Ahora bien, nada se afirma respecto de su eficacia que, por tanto, podría quedar condicionada a que se haya remitido el aviso informativo, al menos hasta el momento en que el interesado acceda a la notificación y siempre que sea posible enviar el aviso al disponer la Administración de los datos necesarios a tal efecto.
Así pues, cuando la Administración Pública haya incumplido su obligación legal de enviar el aviso informativo y el destinatario no hubiese accedido a la notificación o, en su caso, la hubiese rechazado no cabe considerar que el acto objeto de la notificación es eficaz y, por tanto, pudiera exigirse su cumplimiento a través de los medios de ejecución forzosa llegado el caso. Más aún, la Administración no podría acudir sin más al subterfugio de la publicación edictal, ya que se trata de una vía que la jurisprudencia ha considerado residual y, sobre todo, porque dejaría sin sentido el aviso informativo que el legislador considera como una auténtica obligación. Salvo, claro está, que la Administración no disponga de un número de teléfono móvil o de una dirección de correo electrónico donde remitir dicho aviso.
En definitiva, la problemática no se puede situar en términos de validez ya que el legislador es contundente al respecto. Pero, en cambio, cabe reconducirla a la esfera de la eficacia, y ahí es donde la jurisprudencia ha de enfatizar que se encuentra la auténtica garantía del aviso informativo.

martes, 15 de noviembre de 2016

La innovación tecnológica al servicio de la transparencia: ¿por qué es prioritario impulsar los datos abiertos?


Hace unas semanas tuve ocasión de participar en el IV Congreso sobre Innovación Tecnológica y Administración Pública que, en colaboración con el INAP, organizó el Centro de Estudios Europeos de la Universidad de Castilla-La Mancha, bajo la dirección del profesor Isaac Martín Delgado. El evento llevaba por título "La reforma de la Administración electrónica: Una oportunidad para la innovación desde el Derecho" y mi ponencia se centró en las posibilidades de la innovación tecnológica al servicio de la transparencia. Aunque ya están disponibles las grabaciones de todas las ponencias, comunicaciones y demás intervenciones en la mediateca del INAP, me gustaría dejar por escrito algunas reflexiones que, con el paso del tiempo, me parecen esenciales a la hora de abordar el inacabado proceso de modernización tecnológica de las Administraciones Públicas que estamos llevando a cabo al amparo de la reforma de 2015.

Tanto la Administración electrónica como la transparencia, el acceso a la información en manos del sector público y su reutilización son temáticas de una enorme actualidad que, sin embargo, no suelen analizarse de manera conjunta y, menos aún, desde la perspectiva de las implicaciones jurídicas que conlleva la innovación tecnológica. Aun reconociendo los avances que se han producido en los últimos años, lo cierto es que la demanda de una excesiva exigencia de transparencia —especialmente si está basada en el mero cumplimiento de obligaciones formales, como sucede con los portales tan en boga en los últimos años— podría llegar a ser disfuncional hasta el punto de que suponga un refuerzo de la opacidad. Para hacer frente a esta dificultad propia del modelo legal de transparencia y acceso a la información implantando en España desde el año 2013 resulta necesario adoptar medidas tendentes a la mejora en la calidad de los datos vinculada al uso de la tecnología que, de esta manera, podría convertirse en un eficaz instrumento para potenciar la participación. En definitiva, es necesario apostar por un modelo de acceso a la información basado en los estándares del open data.
Para ello resulta imprescindible suscitar el debate acerca de cómo reconfigurar las garantías jurídicas en un contexto de innovación en el que se corre el riesgo de primar la búsqueda de la eficacia y la eficiencia a costa, llegado el caso y si fuera preciso, de la integridad de los derechos y libertades de los ciudadanos. Se trata de un desafío que plantea como dificultad adicional la necesidad de entablar un diálogo constructivo entre el Derecho y la tecnología, renunciando a cualquier apriorismo o prejuicio ya que, en última instancia, resulta más cómodo permanecer en un estado de atonía o menosprecio intelectual sobre las efectivas posibilidades transformadoras de esta última. De lo contrario la eficacia del Derecho como garantía de los diversos intereses presentes puede quedar seriamente dañada, hasta el punto de llegar a percibirse como un enemigo irreconciliable de la eficacia, inescindiblemente unida en la actualidad al uso de medios informáticos y telemáticos.
Más aún, no sólo la tecnología ofrece innegables funcionalidades para transformar la realidad de la gestión administrativa y las comunicaciones con los ciudadanos más allá del mero cambio de soporte que parece impulsar la reforma de 2015 —del papel al electrónico— sino que, además y sobre todo, constituye una herramienta imprescindible en la actualidad para reforzar la perspectiva democrática de los poderes públicos y el control de su actividad, revitalizando los fundamentos del llamado Gobierno Abierto, es decir, la transparencia, la participación y la colaboración. En otras palabras, la adecuada regulación del uso de la tecnología en este ámbito ha de percibirse como una necesidad social prioritaria ya que, de lo contrario, se minará la confianza en su potencial para hacer frente al creciente desapego entre los ciudadanos y los poderes públicos desde la perspectiva político-administrativa.
Como puede comprobarse, el desafío intelectual que se plantea presenta una destacada relevancia para los juristas, que no podemos ya limitarnos al mero análisis de los cada vez más numerosos —¿también excesivos?— preceptos normativos que regulan esta materia. Desde el ámbito académico hemos de asumir el reto de adaptar las categorías jurídicas a la realidad sobre la que se proyectan para, en su caso, formular propuestas que permitan afrontar las dificultades y posibilidades que para la seguridad jurídica plantea el uso de medios electrónicos por parte de las Administraciones Públicas, en particular por lo que se refiere a su funcionalidad como instrumento para la transformación a partir de planteamientos innovadores de gestión.
            En definitiva, el uso de medios electrónicos ha devuelto un protagonismo necesario a la gestión documental y, en general, a la utilización avanzada de la información en poder de las Administraciones Públicas, lo que unido a la exigencia social de una mayor transparencia desde la perspectiva del Gobierno Abierto obliga a plantear un cambio de modelo en cuanto al acceso a los datos en poder de las entidades públicas. Y desde esta condición, la interoperabilidad adquiere un nuevo significado más allá de la estricta dimensión tecnológica para convertirse en la auténtica piedra angular para el impulso de la transparencia y el acceso a la información conforme a los ineludibles criterios de innovación tecnológica que requieren los estándares tecnológicos fijados normativamente. Sólo a partir de estas premisas se puede superar la tradicional concepción de la información del sector público como un recurso reservado en el afán de mantenimiento de estructuras y pautas de funcionamiento burocráticas o, incluso con cierta frecuencia, orientadas a impedir el potencial de transformación que ofrece la tecnología.

miércoles, 1 de junio de 2016

La necesaria reformulación de las garantías jurídica ante la innovación tecnológica en la Administración



Hace unas semanas planteaba en una entrada anterior de este blog los cambios de paradigma que suscita la innovación tecnológica, anunciando que dejaba para una entrada posterior la necesaria adaptación de las garantías jurídicas. Pues aquí estamos de nuevo… En primer lugar, como idea general, es necesario enfatizar que, aunque resulte ingenuo pretender un control absoluto de la tecnología por parte del Derecho, no por ello debe renunciarse al establecimiento, al menos, de una serie de requisitos mínimos y principios básicos a los que se ha de someter cualquier iniciativa, proyecto o servicio basado en el uso avanzado e innovador de las herramientas tecnológicas.
            Como es sabido, el procedimiento administrativo constituye uno de los ejes en torno a los cuales se ha sustentado el correcto funcionamiento de las Administraciones Públicas, hasta el punto de que una de las principales causas de invalidez de los actos administrativos se refiere a la vulneración de las normas procedimentales. El uso de medios electrónicos —y de manera más intensa incluso cuando se trata de la innovación— presenta una incidencia directa sobre esta concepción clásica del procedimiento en la medida que quiebra con una de sus principales exigencias: que los sucesivos actos que lo integran se deban producir necesariamente en un determinado momento de la tramitación y, en concreto, tras la finalización de los anteriores. Más aún, la automatización de las actuaciones administrativa puede suponer que no lleve a cabo procedimiento alguno para la adopción de las decisiones, al menos si por el mismo entendemos un conjunto ordenado de trámites que han de tener lugar de forma sucesiva. En consecuencia, es necesario proceder a la reformulación del procedimiento administrativo a partir de las singularidades que plantea la innovación tecnológica.
Por otra parte, hay que reclamar un efectivo control sobre el funcionamiento de las aplicaciones y los sistemas de automatizados, ya que la automatización de las decisiones administrativas supone un desplazamiento de la capacidad de decisión de las personas físicas que se encuentran al frente de los órganos y las unidades administrativas. Desde la perspectiva que ahora nos interesa adquiere singular importancia que las aplicaciones informáticas y los sistemas de información que se utilicen sean aprobados formalmente por la entidad pública donde vayan a ser utilizados, especialmente en aquellos supuestos es que su funcionamiento pueda afectar a los derechos y libertades de los ciudadanos. De esta manera se habilitaría la posibilidad de realizar una impugnación autónoma del acto de aprobación formal de las aplicaciones y los sistemas de información.
            Asimismo, debe exigirse el efectivo cumplimiento de las garantías tecnológicas como sustento de la seguridad jurídica, premisa inexcusable si tenemos en cuenta la singular incidencia de la tecnología en un contexto de potencial incertidumbre jurídica. Se trata, en definitiva, de asegurar que las garantías jurídicas puedan desplegar su auténtico potencial y, en definitiva, de asegurar su prevalencia frente a planteamientos extrajurídicos que no tengan en cuenta suficientemente el efectivo respeto a los derechos e intereses que se puedan ver afectados. A este respecto, resulta de gran relevancia llevar a cabo un proceso —tanto a nivel normativo, jurisprudencial y doctrinal— de decantación de las consecuencias jurídicas que supone el incumplimiento de las normas técnicas, especialmente las relativas a seguridad: de nada sirve con la mera previsión en disposiciones jurídicas de las garantías tecnológicas si las consecuencias del incumplimiento no se encuentran aseguradas suficientemente.
            Asimismo, es necesario proceder a la adaptación de las garantías relativas a la privacidad en tanto exigencia de la mayor incidencia de la innovación tecnológica. En concreto, resulta imprescindible asegurar la efectiva aplicación de las limitaciones en cuanto a su utilización, para lo cual los metadatos y cualesquiera otros elementos que permitan contextualizar el origen de los datos están llamados a jugar un destacado papel desde una perspectiva amplia de la neutralidad tecnológica que, más allá de cercenar o limitar derechos, facilite su efectivo respeto; lo que, por tanto, nos remite a la necesidad de reforzar los estándares de gestión documental desde esta perspectiva. Más aún si tenemos en cuenta que la innovación tecnológica conlleva no sólo que se incrementen los tratamientos automatizados dentro de la propia entidad o, incluso, entre distintas Administraciones Públicas sino que, además, entren en juego nuevos operadores del sector privado en el manejo activo de los datos. Como parece avanzar un primer análisis de la reciente normativa europea en la materia se ha tratado de dar un paso en la línea de adaptar a la actual realidad tecnológica el marco normativo aplicable a los tratamientos de información vinculada a las personas físicas, si bien su eficacia está todavía por comprobarse, en particular si tenemos que hasta dentro de dos años no entrará plenamente en vigor.

Por último, aunque sin ánimo de exhaustividad, resulta imprescindible proceder a la ampliación del ámbito objetivo de la normativa sobre transparencia ante la ineludible complejidad tecnológica. En efecto, en los últimos meses hemos asistido al proceso de puesta en marcha de una novedosa regulación sobre transparencia y acceso a la información del sector público que, tal y como ya he planteado en anteriores ocasiones, resulta excesivamente restrictiva en cuanto al objeto, las limitaciones y, sobre todo, las garantías que establece. Esta insuficiencia reclama que la garantía relativa a la transparencia y el acceso a la información se complete necesariamente con el reconocimiento de un derecho por parte de los ciudadanos a obtener toda aquella información que permita:
  • la identificación de los medios y aplicaciones utilizadas;
  • la determinación del órgano bajo cuyo control permanezca el funcionamiento de la aplicación o el sistema de información;
  • el acceso no sólo al resultado de la aplicación o del sistema informativo que le afecte específicamente a su círculo de intereses sino, además y sobre todo, al origen de los datos empleados y la naturaleza y el alcance del tratamiento realizado, es decir, cómo el funcionamiento de aquellos puede dar lugar a un determinado resultado;
  • el conocimiento de los extremos antes referidos no sólo cuando se refieran a la decisión que se adopte sino que, adicionalmente, debería proyectarse sobre los actos de trámite y, en particular con los informes, borradores y documentación complementaria.

jueves, 19 de mayo de 2016

Hacia una Administración opacamente transparente, ¿con la connivencia judicial?



Aparece en la página web del Consejo de la Transparencia una reciente sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 9 que, a menos que pueda equivocarme, es el primer pronunciamiento judicial en relación a decisiones adoptadas por aquella institución. Al margen de cuestiones sorprendentes como que sea la Abogacía del Estado quien defienda a la Corporación RTVE frente al Consejo de la Trasparencia, lo más llamativo sin duda es el fondo del asunto y, en particular, el razonamiento que realiza el órgano judicial para negar el acceso a la información relativa al “coste de los canales de RTVE”.

Según afirmaba la Corporación pública y viene a refrendar la sentencia, en este supuesto resultaría de aplicación la previsión del artículo 18.1.c) de la Ley de Transparencia, según el cual la solicitud debió de ser inadmitida (no rechazada en cuanto al fondo, sino ni siquiera tramitada) ya que para dar acceso a la información se requiere una “labor previa de reelaboración, recopilación y agregación”. Dado que en la resolución judicial no aparece detallada referencia alguna a la práctica de pruebas, debemos entender que el titular del órgano judicial hace un acto de fe y se cree la argumentación de la Corporación pública, lo que sin duda puede resultar más que preocupante. ¿Realmente es admisible que con los medios informáticos existentes y en los tiempos que corren RTVE·no dispone de un sistema informático que permita obtener de inmediato la información requerida, es decir, sin labora alguna de reelaboración, recopilación y agregación? Si así fuera, más que exigir que se incremente la transparencia para conocer el destino de nuestros impuestos lo que debería plantearse de inmediato es el cese de los responsables de la institución radiotelevisiva por incumplimiento grave de sus obligaciones profesionales, una negligencia inexcusable en toda regla.

Pero no es este el objeto de nuestro comentario, por lo que volvemos al fondo del asunto. Resulta realmente llamativo que la sentencia base su decisión es que “reelaborar” significa “volver a elaborar algo” y que para atender la petición del solicitante del acceso habría que “elaborar una contabilidad que no existe”, realizando “nuevas operaciones de análisis, agregación e interpretación”. Y concluye que la interpretación del Consejo de la Transparencia otorgando el acceso resulta “excesivamente restrictiva y contraria al espíritu de la norma”, ya que la información “a día de hoy no se tiene” y su obtención “no es sencilla pues implica ir desglosando todos y cada uno de los costes de cada canal”. Por si alguien dudaba que la regulación de la Ley de Transparencia no era restrictiva e inadmisible, aquí tiene la prueba del algodón en sede judicial.

Resulta inadmisible un pronunciamiento como el comentado si realmente queremos apostar por unos poderes públicos realmente democráticos, comprometidos con una auténtica actitud de rendición de cuentas. Confiemos que el Consejo de la Transparencia interponga recurso de apelación y otro órgano judicial, como más sensibilidad y con mayor acierto, acabe reconociendo a TODA la ciudadanía el derecho a saber cuánto nos cuestan los canales de nuestra querida televisión pública estatal.
Esperemos que desde el Poder Judicial no se contribuya a que la opaca Administración que hemos tenido hasta ahora no se convierta en opacamente transparente. Y todo ello gracias a nuestro legislador que, como ya comentamos en una ocasión anterior, se ha basado en una concepción excesivamente restrictiva.