sábado, 25 de octubre de 2014

Una nueva cita del congreso Derecho TICs en SICARM 2014



Esta semana ha tenido lugar una nueva edición del congreso de la Red Derecho TICs en el marco de las jornadas SICARM 2014. Como coordinador académico del evento y en nombre del comité organizador me gustaría dar las gracias a todas las instituciones que han hecho posible que un año más se haya convertido en lugar de debate, reflexión y análisis sobre las implicaciones jurídicas de la innovación tecnológica, en esta edición por lo que se refiere específicamente al cambio de paradigma que ha de suponer en la gestión de la información administrativa.

Sin perjuicio de que me remita a las sugerentes ponencias y comunicaciones disponibles en streaming para quien desee profundizar sobre los temas abordados durante las sesiones del Congreso, me queda la sensación de que la tecnología es implacable en su avence continuo, de manera que la innovación se presenta como un desafío continuo para adaptar las garantías jurídicas. En efecto, frente al vértido que ello supone el Derecho tiene una forma pausada de producirse, donde la garantía formal tiene sentido como exigencia de la tutela de los intereses públicos y privados suyacentes en las relaciones jurídicas, y esa idiosincrasia termina por imantar a los operadores jurídicos que no siempre conseguimos estar a la altura de las exigencias que nos plantean los avances tecnológicos.

Frente a esta dificultad el trabajo en equipo y la perspectiva multidisciplinar se convierte en una exigencia inexcusable, pero no menos importante es, como afirmaba el profesor Ricardo Rivero en su conferencia de clausura, la responsabilidad que tenemos los juristas a la hora de introducir elementos de humanización en nuestro análisis, de manera que las sugerentes novedades tecnológicas no terminen por hacernos olvidar que están en juegos los derechos y libertades de los ciudadanos, su dignidad en definitiva, los elementos básicos de nuestra cultura jurídica occidental que tantos siglos ha costado construir.

Además de reiterar mi agradecimiento a todas las instituciones que hacen posible que dispongamos un año más de este foro de encuentro, tanto a nivel académico como personal, también me gustaría hacer un reconocimiento especial a José Félix Muñoz Soro y a Miguel Ángel Bernal Blay, quienes con su trabajo titulado “La web semántica como instrumento al servicio de la transparencia: la ontología PROCC y su aplicación en la contratación pública” han recibido el premio a la mejor comunicación del Congreso patrocinada por la firma Legitec, a quienes desde aquí les agradecemos nuevamente su apoyo.

 * Y estoy convencido de que ahora todos tenemos muchas más dudas que antes del inicio del congreso… lo que no tengo claro es si ahora somos más INTELIGENTES

lunes, 20 de octubre de 2014

El falso médico y la Administración electrónica



Hace unos días la prensa destapó el caso de un falso médico que había estado ejerciendo sin tener la correspondiente titulación y, por tanto, sin estar inscrito en el correspondiente Colegio Oficial. Aunque se trata de un supuesto más frecuente de lo que pudiera parecer basta con revisar las numerosas noticias publicadas en diversos medios de comunicación y, más allá del tono humorístico con el que se puede ejemplificar esta noticia, lo cierto es que el caso presenta una doble singularidad que obliga a plantearnos hasta qué punto podría haberse evitado una situación tan grave desde el punto de vista de la eficacia de la actividad administrativa.
En efecto, según la crónica periodística, el sujeto en cuestión fue capaz de sortear los múltiples controles que llevó a cabo la Administración, hasta el punto de que había sido previamente descubierto al tratar de colegiarse con un título falso e, incluso, llegó incluso a simultanear la consulta médica con la actividad docente en un colegio de la misma Comunidad Autónoma. Más aún, lo que resulta sencillamente inadmisible, su osadía le llevó a ser contratado incluso después de que se dictase una sentencia condenatoria tras la oportuna denuncia del Colegio de Médicos.
Se trata de un ejemplo paradigmático de cómo el uso avanzado de medios telemáticos podría haber evitado esta situación, si bien para ello se requiere que los trámites y procedimientos se revisen en profundidad a fin de establecer las interconexiones necesarias entre varias bases de datos pertenecientes a diversas instituciones. Por una parte, resulta imprescindible que cualquier servicio público de salud y también las entidades privadas pueda contrastar a través del Consejo General de Colegios de Médicos la efectiva colegiación de cualquier persona que se presente a un proceso selectivo o, en su caso, a una bolsa de trabajo, posibilidad que ya existe a través del listado que ofrece dicha institución en su web gracias a la consideración de fuente accesible al público. Ahora bien, el problema radica en que las Administraciones autonómicas deberían implementar un mecanismo de acceso automatizado a dicha base de datos, de manera que no fuera preciso llevar a cabo una consulta manual que, con cierta frecuencia, dejará de realizarse. Por otra parte, los colegios profesionales deberían coordinarse con las universidades a fin de que sean estas bien directamente o bien a través de la CRUE como parece razonable las que le informen si quien pretende inscribirse como colegiado dispone de la necesaria titulación académica, actuación que también debería configurase como un trámite automatizado que impida continuar el proceso en el supuesto de que no pueda constatarse la superación del grado o licenciatura.
Por supuesto que el planteamiento global que requiere esta noticia no acabaría ahí: hasta este punto bastaría con aplicar la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, ya que nos moveríamos únicamente en el ámbito de las Administraciones Públicas en un sentido estricto. En última instancia, parece especialmente escandaloso que el falso médico ¡hubiese sido condenado penalmente por el intento de colegiarse! y la Administración sanitaria ni siquiera se hubiese enterado. Ciertamente, aunque la cura de la enfermedad habría requerido la misma receta interconexión automatizada de los correspondientes registros, desde la perspectiva jurídica ya entraría en juego otro poder del Estado, el judicial, y por tanto entraría en escena la Ley 18/2011, reguladora del uso de las TICs en dicho ámbito; esa gran olvidada, como rezaba el sugerente título que me indicaron desde la organización de las interesantes jornadas que organizó el Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Galicia (CPETIG) en colaboración con el bufete Pintos & Salgado cuando, hace tan sólo un par de semanas, tuve el placer de participar en las mismas y volver a visitar Santiago de Compostela.
¿Realmente es tan difícil llevar a la práctica este planteamiento organizativo y funcional? Desde luego, ni el Derecho ni la tecnología son un obstáculo para ello, ¿dónde está pues el problema?

jueves, 5 de junio de 2014

la información y las smart cities, ¿de quién son los datos?



En los últimos meses las smart cities se han convertido en uno de los principales temas por lo que se refiere a los proyectos vinculados a la modernización tecnológica en el ámbito de las Administraciones Públicas. No es mi intención analizar el concepto que subyace en este tipo de iniciativas, ya que la heterogeneidad es precisamente una de las notas características, por lo que quizás sea preferible remitirnos a los numerosos ejemplos concretos que se han ido poniendo en marcha. Pero sí me gustaría compartir algunas reflexiones que me ha suscitado la asistencia a las jornadas, que ha organizado el Ayuntamiento de Murcia, en particular por lo que respecta a las intervenciones de los dos ponentes con perfil jurídico: JoséVicente Belenguer, abogado en Garrigues, y Pablo Sánchez Chillón, director gerente de EOLEXCITILAB y responsable del blog Urban 360º.
Aunque las implicaciones jurídicas son ciertamente muchas y diversas, me centraré únicamente en las relativas a la innovación tecnológica y, en particular, por lo que se refiere al uso —y en su caso explotación— de la información que se genera en este tipo de proyectos, sin duda uno de los principales atractivos desde la perspectiva de la eficiencia que se pretende conseguir con iniciativas de esta naturaleza.
El eje a partir del que se vertebra jurídicamente el conjunto de actividades que integran una smart city es la prestación de servicios públicos y, más en general, las actividades que llevan a cabo las Administraciones municipales. En consecuencia, la normativa que regula la contratación del sector público adquiere una relevancia incuestionable, sobre todo si tenemos en cuenta la tendencia consolidada en los últimos años a la externalización de la prestación de los servicios, lo que nos aboca a un modelo de gestión de la información en la que necesariamente están llamadas a participar las empresas que los gestionen junto con las correspondientes entidades públicas. Y a este respecto cabe plantearse alternativas de gestión diversas que, en última instancia, pasan por la confluencia de intereses diversos y que podrían resultar contradictorios, especialmente cuando confluyen varias empresas interesadas en utilizar la información generada a partir de la gestión de los referidos servicios públicos o, en general, la realización de actividades relacionadas con la actividad competencia del municipio.
Resulta frecuente que la explotación de la información generada en dicho contexto se pretenda llevar a cabo por parte de las empresas que presten los servicios, lo que puede conllevar relevantes problemas por lo que respecta a la aplicación de la normativa sobre transparencia y acceso de la información y, asimismo, por lo que respecta a las posibilidades de reutilización de la misma con fines comerciales. Desde esta perspectiva, cabría pensar que el contenido de los correspondientes contratos para la prestación de los servicios contemple un derecho exclusivo al uso de los datos que se generen con ocasión de dicha actividad, lo que puede suponer una dificultad para la propia Administración cuando se extinga la relación jurídica con el prestador y, asimismo, por lo que respecta al derecho que pueden tener otros sujetos interesados en disponer de los datos y, en su caso, reutilizarlos para otras finalidades distintas.
Pues bien, teniendo en cuenta las exigencias jurídicas que implican las citadas normas debe partirse de la premisa de que, más allá de los supuestos en que se trate de datos de carácter personal en los que entraría en juego un derecho fundamental de los ciudadanos, resulta incuestionable: que la titularidad de la información generada pertenece a la correspondiente Administración municipal que, en consecuencia, deberá permitir el acceso a los ciudadanos y otras empresas en los términos que establece la normativa sobre transparencia y acceso a la información del sector público. Asimismo, por lo que respecta a la reutilización de esos datos por otras personas o entidades, debe recordarse que la posibilidad de los acuerdos que conlleven una posición de exclusividad se contempla en la regulación legal con carácter excepcional, de manera que su pertinencia en términos jurídicos ha de ser suficientemente motivada.
Dejaremos para una entrada posterior la perspectiva del ciudadano a quien, como usuario de los servicios, debe corresponder un papel protagonista del que no se puede prescindir a la hora de valorar las implicaciones jurídicas del uso de la información generada a partir de su actividad y sus comportamientos. A menos que nos resignemos a considerar que la privacidad es la primera víctima si queremos impulsar proyectos de smart cities.

jueves, 13 de febrero de 2014

La Ley de Transparencia, bien pero...



La reciente Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informaciónpública y buen gobierno (ya modificada, por cierto, sólo unos días después de publicarse) ha supuesto un importante avance por lo que respecta a la regulación en España del acceso a la información en poder de las Administraciones Públicas que, hasta ahora, venía recogido con un planteamiento muy restrictivo en el artículo 37 de la Ley 20/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídicode las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
A pesar de que la nueva regulación es más completa y sistemática que la anterior y, en última instancia, puede servir como un revulsivo para favorecer el acceso a la información en poder de las Administraciones Públicas, lo cierto es que su concepción es ciertamente restrictiva desde, al menos, tres consideraciones:
  • Establece la regla del silencio negativo para aquellos supuestos en los que la Administración no conteste en plazo la solicitud de acceso, desplazando así la regla general de silencio positivo aplicable hasta ahora. Aun cuando podría argumentarse que el sentido desestimatorio está justificado dada la eventual existencia de otros intereses públicos o privados que podrían verse perjudicados con el acceso a la información en concreto, los enumerados en los arts. 14 y 15, lo cierto es que la regulación legal no establece salvedad alguna para aquellos casos en los que, por el contrario, dicho conflicto es inexistente. Más aún, es bastante dudoso que concurra la exigencia de «razones imperiosas de interés general» a que se refiere el artículo 43.1 de la Ley 30/1992.
  • La transparencia de los poderes públicos pasa necesariamente hoy día por el uso de medios electrónicos y, en este sentido, la Ley establece importantes obligaciones en cuanto a la denominada publicidad activa capítulo II del título I, si bien desde el punto de vista de la innovación tecnológica su planteamiento es limitado. En efecto, por lo que respecta a los principios de denominado open data el artículo 5.4 únicamente establece una mera preferencia por el uso de formatos reutilizables sin mayores exigencias, dejando así en manos de cada Administración la decisión al respecto. En consecuencia, aun cuando la información se encuentre disponible en soporte electrónico no se facilita su reutilización por terceros y, en consecuencia, las potenciales funcionalidades de control por parte de la sociedad se reducen notablemente.
  • Finalmente, aunque no por ello menos esencial, las medidas coercitivas que se establecen para garantizar el acceso efectivo de los ciudadanos a la información son ciertamente limitadas. En concreto, por lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se contempla con carácter muy limitado artículo 9.3, de manera que sólo se aplica en relación con la publicidad activa y no por lo que se refiere al incumplimiento de la obligación de resolver. Más aún, las autoridades y titulares de los órganos administrativos no se encuentran dentro del ámbito subjetivo de esta potestad, que sólo se podrá ejercer sobre el personal al servicio de la correspondiente Administración Pública que, en la mayor parte de los casos, será proclive a conceder el acceso cuando se den las condiciones jurídicas para ello. Por el contrario, ninguna sanción se contempla para los primeros, que con frecuencia se basan en motivaciones políticas para impedir el acceso a la información, ya de manera expresa ya mediante la cómoda posición de la inactividad. Ciertamente, dada la insuficiencia e ineficacia de las garantías administrativas, se trata de un campo abonado para que entre en acción el Derecho Penal, tal y como ha sucedido en otros ámbitos medio ambiente, urbanismo, subvenciones…—, con las consiguientes distorsiones que conlleva esta consecuencia desde el punto de vista del funcionamiento de la Administración Pública y, en última instancia, la defensa del interés general.

sábado, 8 de febrero de 2014

Administración electrónica y simplificación del procedimiento administrativo: odres nuevos para vinos nuevos

Hoy se ha clausurado el IX Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo que ha tenido lugar en Santiago de Compostela. Entre los temas principales que se han debatido se encuentra la simplificación del procedimiento administrativo, una de las categorías jurídicas basilares de nuestra disciplina y cuya revisión resulta imprescindible para adaptarla a las exigencias, posibilidades y desafíos que conlleva la utilización de la tecnología.

Las dos ponencias principales han corrido a cargo de los profesores Eduardo Gamero Casado y Gabriel Doménech Pascual, cuyo texto se encuentra disponible en la web de la Asociación. En ambos casos los ponentes han destacado especialmente la importancia que tiene el uso de las TICs a la hora de avanzar en la simplificación del procedimiento administrativo, perspectiva en la que he centrado la comunicación que ayer tuve ocasión de defender públicamente. Aunque para los detalles me remito al texto de la comunicación y al correspondiente poster, voy a tratar de resumir los principales aspectos allí abordados, sin perjuicio de remitirme igualmente al libro Derecho, Innovación y Adminitración electrónica que publiqué hace unos meses en la editorial Global Law Press.

Desde la aprobación de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, disponemos de un marco normativo específicamente adaptado a las exigencias de la Administración electrónica y, en concreto, de una serie de mecanismos y herramientas cuyo impacto sobre la simplificación del procedimiento administrativo resulta más que evidente. Ahora bien, el uso de medios electrónicos en el procedimiento administrativo no siempre conlleva necesariamente un incremento de la simplificación, hasta el punto de que en ocasiones puede suponer un incremento de los trámites y actuaciones que se llevan a cabo.

Más aún, las posibilidades que ofrece la tecnología para transformar para transformar la actuación de las Administraciones Públicas y, en concreto, el procedimiento administrativo siguen en gran medida sin ser explotadas en toda su extensión, lo que obedece tanto a la existencia de un marco normativo inadecuado como a la petrificación de ciertos conceptos e instituciones jurídicas que, en última instancia, exigen de una inexcusable adaptación ante el riesgo de que terminen por convertirse en meras etiquetas formales superadas por la realidad del avance tecnológico.

Más allá de los problemas y dificultades que se derivan en gran medida del marco normativo vigente, me parece más relevante destacar cuáles son los principales desafíos en cuanto a la revisión de algunas categorías jurídicas a partir de las cuales se articula la actuación administrativa y, por tanto, las relaciones con los ciudadanos. En mi opinión resulta imprescindible:
•    Pasar del documento a la gestión avanzada de la información, lo que supone que los datos se puedan “separar” del documento donde se encuentran y que la gestión se base en los procesos y no en los usuarios.
•    Superar la concepción tradicional del procedimiento administrativo: puede tener lugar a posteriori o, incluso, no existir como sucede en las actuaciones de respuesta inmediata o en el caso de actuaciones previas automatizadas.
•    Conceder una reduplicada importancia de las garantías tecnológicas, cuyo efectivo cumplimiento ha de garantizarse desde la perspectiva jurídica y a partir del refuerzo de la transparencia en el funcionamiento de las aplicaciones informáticas.
•    En definitiva, reconfigurar las garantías del ciudadano ante el mayor riesgo para sus derechos como consecuencia del uso de la tecnología: prevención en la gestión (privacy by dessing), anonimato en la identidad cuando proceda y reconocimiento del derecho a validar/rechazar el resultado de los tratamientos informativos que le afecten.

viernes, 22 de noviembre de 2013

I Congreso teoría y realidad del Gobierno Abierto

Hoy se ha clausurado el interesante congreso internacional sobre Open Government: teoría y realidad del Gobierno Abierto, que han organizado AVAPOL, la Universidad de Valencia y la Red Derecho TICs. Dado que me ha correspondido coordinar uno de los grupos de trabajo y, por tanto, hacer una presentación de las conclusiones previamente al acto de clausuara, qué mejor que compartirlas por esta vía.

La aprobación del proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información del Sector Público y Buen Gobierno supone sin duda avance que ha de reconocerse, si bien existe un peligro real de crear una apariencia de garantía que se quede, simplemente, en la mera aprobación de una norma cuya aplicación real no sea realmente efectiva. En este sentido varios son los problemas que se han detectado en este Congreso, que van desde el silencio negativo en los supuestos de falta de respuesta a la solicitud de acceso, la necesidad de acudir a la vía judicial (costosa y tardía) y, sobre todo, la falta de una cultura de transparencia en las organizaciones públicas y también en la sociedad, a lo que habría que añadir la debilidad del tejido asociativo, sin duda clave para exigir una mayor transparencia de los poderes públicos más transparentes.

Por otra parte, durante el Congreso se ha destacado que la protección de los datos de carácter personal no puede convertirse, con carácter general y sin mayores matizaciones, en una mera excusa para denegar el acceso a la información, tal y como ha venido sucediendo hasta ahora en la práctica administrativa. A esta situación ha ayudado sin duda la excesiva hipertrofia de la “protección de datos”, tanto a nivel normativo, en la existencia de autoridades de control específicamente dedicadas a esta tarea y, en última instancia, en un modelo de negocio basado en el mero cumplimiento de las normas ante el temor de una eventual sanción; perspectiva esta última que, sin embargo, no tiene virtualidad directa para las Administraciones Públicas. En consecuencia, resulta imprescindible que por parte de la jurisprudencia se establezcan criterios claros acerca de cuándo ha de prevalecer la transparencia y cuando, por el contrario, la protección de derechos individuales como los datos personales o la intimidad.

Desde la perspectiva del open data y, por tanto, las posibilidades de innovación que ofrece la tecnología, resulta llamativo que la futura Ley de Transparencia ni siquiera se haya planteado adaptar la regulación española en materia de reutilización a la reciente reforma de la Directiva europea que tuvo lugar el pasado mes de junio. Habría sido una oportunidad única para tratar de hacer frente a las dificultades y barreras que, tanto desde la perspectiva normativa como de la práctica administrativa, todavía se han de resolver para impulsar la reutilización de la información del sector público. Entre todas ellas y sin ánimo exhaustivo, durante el Congreso se han destacado
•    la existencia de numerosa información en soporte papel
•    que el uso de estándares en cuanto a los formatos no sea preceptivo
•    la mentalidad de una Administración Pública pasiva que piensa que es el ciudadano o la sociedad civil quien ha de acercarse a ella y no al contrario
•    la falta de seguridad jurídica derivada de las condiciones de irresponsabilidad en que se ofrece la información, con la consiguiente falta de confianza y, por tanto, las dudas a la hora de hacer inversiones cuando no se garantiza que los datos se seguirán proporcionando y que se respetarán unas mínimas exigencias de calidad y actualización
•    o, entre otras, la necesidad de proceder a una auténtica gestión avanzada de la propiedad intelectual y, en general de la información, por parte de las entidades públicas.

Más allá de la limitada eficacia del Derecho y los mecanismos que ofrece en relación con los problemas aludidos, durante el Congreso se ha destacado que resulta esencial la formación y la actividad de difusión por parte de las Administraciones Públicas en esta materia, tal y como se ha enfatizado con algunos proyectos muy destacados, en particular a nivel autonómico.

Más allá del impulso de la actividad de los prestadores infomediarios, la prestación de servicios informativos avanzados puede suponer un impulso decisivo para sectores económicos tradicionales o, en su caso, estratégicos para la economía española, tal y como sucede singularmente con el turismo. De ahí que en la jornada programada para el día 3 de diciembre en el XIII foro SICARM hayamos programado una mesa redonda específica sobre esta temática. En fin, confiamos en poder saludaros por Murcia ese día y compartir inquietudes, dudas, proyectos e ilusiones relacionados con el open data.