La futura Ley de Transparencia (y 2)

Seguimos con la continuación de la anterior entrada sobre la regulación sobre transparencia y acceso a la información administrativa que publicamos hace unos días

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6. No obstante, también requiere una adaptación de las garantías técnicas y jurídicas que aseguren el cumplimiento de las medidas de seguridad que impidan los accesos indebidos, en particular desde la perspectiva de la normativa sobre protección de datos personales. En consecuencia, resulta imprescindible configurar sistemas de control ex ante de carácter general y abstracto ya que, una vez que se opta por la automatización, el control en cada caso concreto de la finalidad que justifica el acceso que lleva a cabo una persona física —el personal al servicio de la Administración— resulta disfuncional. Se trata, en definitiva, de sustituir el sistema de supervisión basado en el control directo de la procedencia de cada solicitud de acceso por controles automatizados basados en el previo diseño de las aplicaciones informáticas, lo que obliga a reforzar el cumplimiento de las garantías jurídicas en cuanto al ejercicio de la competencia por parte de los órganos que la tengan formalmente atribuida, en particular desde la perspectiva de las actuaciones administrativas automatizadas.

7. La Ley 11/2007, de 22 de junio, ha reconocido importantes derechos a los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas por medios electrónicos, si bien al conferirles la elección del canal a utilizar dificulta la configuración práctica del derecho de acceso, ya que el objeto del mismo puede estar referido a una copia en un soporte y un formato distinto del documento original. En consecuencia, la gestión documental en el ámbito administrativo ha de tener en cuenta, necesariamente, la duplicidad de soportes —papel y electrónico—, de manera que el acceso a la información habrá también de adaptarse a esta singularidad. Incluso, si como ha planteado el Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, se establece una preferencia por el acceso a través de medios telemáticos, la constatación de que los documentos requeridos se encuentran en soporte papel obligará a su transformación y, por tanto, será necesario adoptar las medidas que aseguren la integridad y autenticidad de dicho documento que, en consecuencia, sólo será una copia auténtica cuando se respeten las exigencias legales al respecto. Si bien, en muchos casos, esta singular eficacia jurídica no será necesario, de manera que podría incluso plantearse una relación —o, mejor dicho, adaptación— de tales exigencias en función de la finalidad que se pretenda satisfacer con la reutilización.

8. Asimismo, ha creado la sede electrónica de las Administraciones Públicas en tanto que prolongación de sus oficinas presenciales, regulando una herramienta basada en el reforzamiento de las garantías técnicas y jurídicas en que tiene lugar el acceso a la información y a los servicios. No obstante, ello no supone que se impida la utilización de otros medios más flexibles como las páginas web ordinarias o las redes sociales, de manera que la opción por tales vías en modo alguno puede conllevar la admisibilidad de cláusulas unilaterales de exoneración de responsabilidad sin mayores matizaciones. Antes al contrario, como cualquier actividad de las Administraciones Públicas se ha de encontrar sometida a Derecho y, en consecuencia, será necesario precisar las circunstancias concretas de cada caso para, en función de la naturaleza de la información administrativa, las características y el origen del daño causado, determinar quién ha de responder en cada caso.

9. Por lo que se refiere a la proyectada regulación enmateria de transparencia y buen gobierno, se pretende impulsar el uso de medios electrónicos en este ámbito, especialmente en relación con la difusión activa de información, si bien su redacción actual no obedece a un modelo de gestión documental avanzada que, por tanto, impregne el régimen que contempla del derecho de acceso a la información administrativa. No obstante, el texto publicado en el Boletín Oficial del Congreso supone un avance importante a la hora de facilitar el acceso a la información, en particular por lo que respecta a los problemas relacionados con la protección de los datos de carácter personal. En efecto, hasta ahora se aduce con relativa frecuencia en la práctica que la presencia de datos personales en la documentación que se pretende conocer impediría el acceso por terceros que no fueran los titulares de los datos, impidiéndose así la adecuada satisfacción de otros bienes jurídicos que, en ocasiones, pudieran tener idéntico rango constitucional. Así, el citado Proyecto de Ley ofrece criterios concretos que han de tener en cuenta los órganos administrativos a la hora de valorar si la privacidad de las personas físicas cuyos datos consten en la información a la que se pretenda acceder ha de sacrificarse.

10. Aun cuando la valoración general que deba hacerse de la regulación proyectada sea necesariamente positiva en la medida que dota de mayor seguridad jurídica a este ámbito material, lo cierto es que pueden suscitarse algunos problemas interpretativos al no haberse tenido en cuenta de forma sistemática todas las normas aplicables y, en particular, al extenderse su aplicación a otros sujetos de los que tradicionalmente ha venido constituyendo el ámbito subjetivo del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos. Así sucede, por ejemplo con las previsiones generales que contiene la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, las normas sobre Administración electrónica de la Ley 11/2007 o, sobre todo, las previsiones en materia de acceso y reutilización de la información administrativa que, por otra parte, están siendo objeto de revisión a nivel europeo en la medida en que el modelo de la Directiva de 2003 en que se basa la Ley española de 2007 se considera claramente superado.

11. Las posibilidades de la tecnología proyectadas sobre el acceso y la difusión de la información administrativa ofrecen importantes ventajas para una gestión basada en la innovación de la gestión documental, planteamiento que en muchos casos se basa en parámetros lejanos a la formalidad y el rigor en la exigencia de las garantías técnicas que tradicionalmente se han predicado del documento electrónico. Así sucede, singularmente, en relación con la personalización de los servicios de acceso a la información o la comunicación que tiene lugar a través de las redes sociales; herramientas cuyo potencial no puede ser minusvalorado a la hora de facilitar la accesibilidad a la actividad y la información de las Administraciones Públicas. Ahora bien, la propia naturaleza de estos instrumentos impide que ciertas actuaciones y comunicaciones se realicen por estos cauces, en particular aquellas que han de estar caracterizadas por mayores exigencias en cuanto a la integridad y la autenticidad de la información. En consecuencia, las consecuencias prácticas desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial también deben ser matizadas a fin de no impedir su funcionalidad específica.

12. Por su parte, la gestión documental basada en los servicios prestados en la nube —cloud computing— conlleva la intervención de un nuevo intermediario tecnológico, sin que su participación pueda afectar ni impedir la normal prestación de los servicios de acceso y difusión de la información administrativa. Para ello las Administraciones Públicas han de poner a su disposición las herramientas técnicas y materiales necesarias, sin perjuicio de que a todos los efectos jurídicos y, al menos desde la perspectiva del ciudadano, sean aquellas las que en todo caso han de aparecer como responsables de la actividad que se realicen y, en concreto, de los servicios informativos que se presten.

13. Pero sin duda el modelo normativo de acceso a la información administrativa más sugerente es el que se ha articulado en torno al régimen jurídico de la reutilización de la misma, cuya manifestación más avanzada se ha venido a denominar open data. Sus características principales son:

• el acceso y, por tanto, la gestión documental no sólo ha de tener lugar en soporte electrónico sino, además, en un formato abierto e interoperable que facilite la reutilización posterior de manera automatizada;

• el acceso de parte de los ciudadanos no se produce ya directamente a la información en poder de las Administraciones Públicas sino, por el contrario, a servicios prestados por terceros denominados agentes reutilizadores;

• tales agentes se relacionan jurídicamente de forma directa con los ciudadanos y, en consecuencia, se hacen responsables de los servicios que prestan, sin perjuicio de las matizaciones que anteriormente se han realizado por lo que respecta a los daños derivados de los problemas relacionados con la información suministrada por aquellas;

• la autorización específica caso por caso se viene a sustituir, con carácter general, por una licencia de uso de la información, cuya versión más avanzada ni siquiera requiere solicitarla sino, simplemente, acceder a la información y utilizar los servicios derivados.

La futura Ley de Transparencia (1)

Como es bien sabido, se está tramitando en las Cortes Generales el Proyecto de Ley de Transparencia y Bueno Gobierno que, según las noticias más recientes, parece que se va a impulsar definitivamente en los próximos meses. En esta y futuras entradas se formulan algunas reflexiones acerca de esta relevante iniciativa desde la perspectiva del uso de medios electrónicos.

1. El acceso a la información y su difusión a través de medios electrónicos constituye una exigencia inexcusable en el actual estado de evolución tecnológica de la sociedad, tanto por razones de eficiencia como de fortalecimiento del carácter democrático de las Administraciones Públicas. Sin embargo, en el marco normativo actualmente en vigor y la regulación proyectada en materia de transparencia se plantea como una adaptación al soporte electrónico de un modelo de gestión tradicional, de manera que no se adapta en gran medida a las posibilidades y exigencias del open data. Se trata de una consecuencia en gran medida derivada de un deficiente planteamiento metodológico por parte del legislador, que no ha tenido en cuenta la existencia de normas que, aun partiendo de su limitado ámbito de aplicación subjetivo, podrían servir de referencia a la hora de aprobar un régimen jurídico completo, exhaustivo y sistemático que, además del acceso basado en la solicitud caso por caso, permita aprovechar las posibilidades de la innovación basada en la tecnología.

2. El uso de medios electrónicos permite superar el modelo tradicional en que se ha venido configurando el ejercicio del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, de manera que si se diseña aprovechando las posibilidades que ofrece la tecnología ya no sería imprescindible la formulación de una solicitud ni la tramitación de un procedimiento en los términos que comúnmente se utilizan. Por el contrario, la autorización que permite la reutilización de la información administrativa tendrá lugar a través de licencias ad hoc que, incluso y según los supuestos, pueden estar previamente redactadas, de manera que con el simple acceso y descarga de la información pueda entenderse su aceptación. Para aquellos supuestos en que el uso pretendido escape de la licencia general se habrán de utilizar licencias específicas, en las que sí que cobra nuevamente sentido la solicitud particular que dará lugar a una decisión administrativa que, en principio, será unilateral como cualquier acto administrativo.

3. Más aún, siempre que se configuren adecuadamente las garantías de identificación de los sujetos titulares del derecho, ni siquiera sería necesaria una autorización específica en aquellos supuestos en que resulte imprescindible un derecho o interés legítimo en el acceso, pudiendo el sujeto activo del derecho ver satisfecho su derecho de forma directa. Para ello resultaría imprescindible llevar a cabo la previa identificación del accedente y la correspondiente vinculación a la información que resulte accesible, de manera que ya no sería necesario por parte de la Administración Pública la entrega física o material de la información, bastando pues la simple puesta a disposición para que el interesado pueda descargar la información que desee. De esta manera se superan las limitaciones que tradicionalmente habían caracterizado el régimen jurídico del derecho de acceso en aquellos supuestos en que no se concretase suficientemente el objeto de la solicitud de acceso.

4. El uso de medios electrónicos conlleva un desplazamiento desde el punto de vista conceptual desde el documento a la información —esto es, del continente al contenido—, facilitando de este modo la implantación de servicios avanzados de gestión documental que, por su parte, plantean asimismo relevantes desafíos. Así pues, más que la obtención de un documento formalizado a partir de criterios formales y estructurales concretos, la utilización de medios electrónicos a la hora de acceder a la información administrativa y, en particular, el modelo de open data plantea que el acceso tenga lugar a información concreta que, en consecuencia, tendría que adaptarse en sus garantías de integridad y autenticidad a esta singularidad. En todo caso, cuando por razones jurídicas fuera necesaria la expedición de una certificación o documento de constancia similar, dicha actuación podría llevarse a cabo de manera automatizada conforme a las exigencias legales en la materia, lo que permitiría reforzar la eficacia jurídica del documento así generado.

5. En este sentido, la gestión avanzada de la información permite segmentarla y, en consecuencia, facilita su tratamiento avanzado, posibilidad que ofrece un valor añadido a la hora de permitir el acceso parcial cuando existan limitaciones jurídicas que impidan el acceso completo o, en su caso, la implantación de sistemas de consulta personalizados que adapten el contenido del acceso a la posición jurídica de quien lo solicita. En particular, la disociación facilita la desvinculación de los datos respecto de las personas físicas a que se refieren, de manera que con carácter general no resulte necesario ni el consentimiento de las mismas ni habilitación legal a los efectos de la normativa sobre protección de datos. Ahora bien, para ello la Administración Pública ha de proceder previamente a reconfigurar el diseño de sus sistemas informativos, de manera que ya desde la recopilación y el tratamiento iniciales de la información pueda llevarse la gestión autónoma de los diferentes campos informativos y, al mismo tiempo, su interconexión en función de las concretas circunstancias exigidas por la finalidad que se pretenda satisfacer.

(seguirá...)

Big data y actividad inspectora de las Administraciones Públicas

El uso avanzado de la información administrativa constituye un relevante desafío para el Derecho por cuanto conlleva una tensión latente para las bases conceptuales y las garantías jurídicas en las que se basa la regulación vigente. En el caso del big data las posibilidades de tratamiento de información de los ciudadanos plantean un escenario ciertamente apetecible —incluso podríamos decir que tentador— desde la perspectiva de la eficiencia y eficacia de la actividad de las Administraciones Públicas, en particular por lo que respecta a las funciones de inspección y supervisión de la actividad de los particulares.

Tanto el big data como el open data se han presentado como alternativas dotadas un destacado potencial, si bien su virtualidad en el ámbito de las Administraciones Públicas se enfrenta a una serie de problemas y dificultades que, desde el punto de vista jurídico, pasan necesariamente por la adaptación de las garantías formales en que tradicionalmente se ha basado el marco normativo regulador de la actividad administrativa.

Se ha mantenido en relación con el big data que es la próxima frontera para la innovación, la competitividad y la productividad. Esta afirmación se basa en la evidencia de que los medios tecnológicos actualmente disponibles permiten llevar a cabo tratamientos de la información que exceden la capacidad de procesamiento de las herramientas de software de bases de datos convencionales en relación con la captura, almacenamiento, gestión y análisis, de manera que la obtención de un valor añadido de los datos requiere la utilización de formas alternativas para su tratamiento. Esta exigencia se basa en el incremento sustancial tanto del volumen de información que se maneja, la velocidad con que se hace y, asimismo, la variedad de los datos y la fuentes de información. No se trata simplemente de una simple agregación cuantitativa de tales variables sino, sobre todo, cualitativa, ya que el incremento en el número de datos que se procesan conlleva igualmente una mayor exactitud en el tratamiento de la información; y, del mismo modo, el aumento exponencial de las fuentes de donde se obtienen los datos permite identificar las que ofrecen información de interés, descartando los datos irrelevantes. Y todo ello de manera prácticamente instantánea en muchos casos, lo que facilita la adopción automatizada de decisiones.

En el caso de las Administraciones Públicas son numerosos los proyectos que ya se han puesto en marcha y que, por ejemplo, han permitido incrementar notablemente la eficacia y eficiencia de sistemas de gestión de recursos naturales y bienes de dominio público, plantear políticas públicas mejor enfocadas en ciertos sectores clave como la sanidad o, más recientemente, dar soporte avanzado a las denominadas ciudades inteligentes.

Por lo que respecta específicamente a la actividad inspectora de las Administraciones Públicas, los tratamientos de información propios del big data ofrecen posibilidades innovadoras, hasta ahora desconocidas, en relación con las actuaciones de comprobación propias de la actividad inspectora que realizan las Administraciones Públicas en diversos sectores, en particular aquellas que se basan en el procesamiento de información. En concreto, la nota distintiva de esta modalidad es que permite realizar comprobaciones masivas de forma automatizada no sólo con las propias bases de datos o, en su caso, de otras Administraciones Públicas o entidades privadas a través de los cauces y protocolos formales que se establezcan sino, incluso, con la información desestructurada a la que pueda accederse libremente en Internet, esto es, que no se encuentre protegida con medidas de seguridad adecuadas. Se trata, por tanto, de una herramienta de un relevante potencial en la realización de actividades de inspección en sectores como la recaudación de impuestos, el control de las bajas médicas y su incidencia sobre el sistema de prestaciones, la gestión de subsidios por desempleo o, en general y sin pretensiones de exhaustividad, la supervisión sobre la realización de actividades vinculadas al otorgamiento de subvenciones.

Sin embargo, la gran pregunta que nos planteamos es la siguiente: ¿estamos preparados para abordar los desafíos jurídicos que supone esta modalidad de tratamiento de la información por parte de las Administraciones Públicas? Si estás interesado en la respuesta a esta pregunta, te sugiero la lectura de la comunicación que presenté al Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo que hace unas semanas se celebró en Alicante.

ILP dación en pago y firma electrónica

Como sabréis por anteriores entradas, uno de mis temas preferidos se refiere al uso de la firma electrónica para apoyar iniciativas legislativas populares. Hace ya algunos meses, un grupo de profesionales pertenecientes a diversos ámbitos creamos MiFirma.com una asociación para impulsar el apoyo a las iniciativas legislativas populares a través de la firma electrónica. Pues bien, desde MiFirma.com prestamos el servicio de firma electrónica a la iniciativa legislativa popular relativa a la regulación de la dación en pago, de paralización de los desahucios y de alquiler social. Según informan en su propia web y en la práctica totalidad de los medios de comunicación, el Congreso de los Diputados ha acordado unánimemente admitir su tramitación parlamentaria. Aunque sólo sea una primera victoria en un proceso que será largo, sin duda este es un momento que sirve para compensar sobradamente las dificultades, sinsabores y problemas que conllevan una acción como la que han llevado a cabo.
Como asociación sin ánimo de lucro, desde MiFirma.com nos sentimos muy honrados de haber podido dar cauce a su iniciativa para recopilar apoyos a través de la firma electrónica. Precisamente, las dificultades que en su día tuvimos que afrontar también ha servido para nosotros como acicate, de manera que por fin hemos podido superar las injustificadas restricciones que imponían la Junta Electoral Central y la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre para el uso de los certificados expedidos por esta última entidad (pueden ver más información al respecto aquí: http://blog.mifirma.com/2012/11/nueva-version-recogida-de-firmas-con-certificado-de-la-fnmt/).
Creo que es imprescindible dar las gracias a los promotores de esta ILP por el empeño que han demostrado en sacar adelante una iniciativa tan necesaria como la que, finalmente, va a tramitar el Congreso. Pero sobre todo porque nos han marcado una referencia: la necesidad de ejercer activamente los derechos de participación que tenemos formalmente reconocidos los ciudadanos, cuyo potencial se refuerza cuando se encuentran fórmulas de colaboración eficaces.
Que no sea la última ILP... ¿os imagináis el día en que recibamos mensajes de correo informando de nuevas iniciativas que podamos apoyar con nuestra firma electrónica sin tener siquiera que salir de casa? Pues bien, ¡¡¡ese día ha llegado!!! Sólo hacen falta comisiones promotoras que las promuevan.

Curso MOOC (masivo y abierto) sobre Administración electrónica

Una de las últimas tendencias en relación con las actividad docente en Internet consiste en los denominados MOOC, esto es, cursos masivos y abiertos. Se trata de cursos gratuitos basados en un proceso de autoaprendizaje de los alumnos que permiten, por tanto, una gran flexibilidad.

A través del portal Miriadax, desde la Universidad de Murcia ofrecemos un curso gratuito de introducción a la Administración electrónica. La metodología se basa en la utilización de videos tutoriales sobre cada uno de los módulos, así como un cuestionario de autoevaluación y foros de debate. El curso comenzará el 18 de febrero y, como antes señalaba, la inscripcióon es gratuita.

El acceso a la actividad se encuentra disponible desde este enlace: http://miriadax.net/web/iniciacion_administracion_electronica


Confiamos que os pueda resultar de interés y utilidad, sobre todo teniendo en cuenta las limitaciones presupuestarias de las Administraciones Públicas en estos tiempos que corren para ofrecer actividades formativas a su personal.