Los desafíos jurídicos del Open Government (2)

El segundo de los ejes sobre el que gira el Open Government se refiere a la participación, sin duda una cuestión candente como planteaba Nacho Criado en su comentario a mi entrada anterior: ¿hasta qué punto la democracia directa es preferible a la meramente representativa? No es este el lugar apropiado para abordar en profundida este esencial debate, pero desde la perspectiva que ahora nos ocupa es preciso reconocer que, más allá del uso de la tecnología, existen herramientas que permiten la participación en diversos ámbitos. Vamos a centrar nuestro comentario en dos de ellos, especialmente relevantes: la potestad normativa y el procedimiento administrativo.

Por lo que respecta a la elaboración de las normas, debemos distinguir las dos principales manifestaciones existentes: la potestad legislativa y la reglamentaria. Por lo que se refiere a la primera, en la mayoría de los Estados modernos se reconoce a los ciudadanos la denominada iniciativa legislativa popular, es decir, que un número predeterminado de ciudadanos apoyen una determinada propuesta de regulación que, posteriormente, es remitida al órgano legislativo (Cortes Generales o Asambleas legislativas autonómicas en el modelo español). Las principales insuficiencias de esta modalidad radican, de un lado, en el elevado número de apoyos requerido, que en el ámbito estatal se eleva hasta las 500.000 firmas. Sin duda las TIC´s facilitan enormemente la cumplimentación de este requisito (véase la entrada anterior Por fin se puede firmar con el DNI-e una ILP), pero para ello sería necesario no sólo disponer de un DNI electrónico u otra modalidad de firma electrónica sino, sobre todo, disponer de los medios oportunos para hacerlo y saber cómo enfrentarse a tan titánica tarea. Y tampoco está garantizado el éxito, ya que el problema de fondo radica en que difícilmente se movilizan los ciudadanos a la hora de participar en el ámbito político, aunque sin duda iniciativas sobre ciertas materias tendrían un éxito más que asegurado (imaginemos una relativa a las redes P2P, como comentábamos en una entrada anterior). Más aún, incluso aunque se obtuviera el número de apoyos necesario, no existe una vinculación del órgano legislativo respecto de la iniciativa, aunque hay que reconocer que al menos se obligaría a nuestros "supuestos" representantes a manifestarse su criterio con el voto en asuntos que realmente interesan a un buen número de ciudadanos. Quizás si el sentido retributivo del voto se tuviera culturalmente asumido en nuestro país...

En relación con el procedimiento de elaboración de los reglamentos las posibilidades de participación para los ciudadanos tampoco es que sean demasiado favorables, sin que las posibilidades que ofrecen las TICs hayan recibido un reconocimiento expreso a nivel normativo, que sería la manera de luego poder exigir un determinado comportamiento al Gobierno de que se trate. Tomemos como ejemplo el ámbito estatal: el art. 24 de la Ley del Gobierno cuando la norma

"afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia [...] directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición. [...] Asimismo, y cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje, será sometida a información pública durante el plazo indicado".

Parece evidente que la dicción literal de este precepto no es muy proclive a la posibilidad de que los ciudadanos manifiesten, formalizadamente y en el seno del procedimiento de elaboración de las normas reglamentarias, cuál es su criterio: tanto la intervención de las asociaciones como, sobre todo, la enorme discrecionalidad de la que se rodea la decisión de someter el texto a información pública dejan el asunto en manos del propio Gobierno. En fin, el zorro y el gallinero...

Tampoco es mucho más esperanzadora la regulación de la participación en el seno del procedimiento administrativo. Más allá del incuestionable derecho que tiene cualquier ciudadano en el concreto procedimiento en el que tenga la condición jurídica de interesado, el art. 86 de la Ley 30/1992 es incluso menos exigente al señalar que cuando la naturaleza del procedimiento así lo requiera se podrá acordar un período de información pública. Sin duda que parece necesario que las Administraciones Públicas asuman la complejidad del ámbito social y económico en que han de desarrollar su actividad y, en consencuencia, adapten la esencial herramienta del procedimiento administrativo a las exigencias y desafíos que plantea. A este respecto me parece especialmente recomendable la lectura del trabajo de Javier Barnés sobre el procedimiento administrativo y el gobierno electrónico, en particular la categorización que hace sobre la tercera generación de los procedimientos administrativos.

En fin, teniendo en cuenta las enormes posibilidades de participación que ofrece las TICs resulta evidente que el actual marco normativo es manifiestamente insuficiente. Parece la pescadilla que se muerde la cola: los ciudadanos no participan, pero es que el marco normativo tampoco invita a ello precisamente... ¿Y la Ley 11/2007, aporta alguna novedad destacable? Pues otra oportunidad perdida, aunque no debe extrañar dada la concepción "buRocrática" que impregna el modelo de gestión pública en que se sustenta la norma: ni una sola referencia a la participación más allá del reconocimiento de la misma como uno de los objetivos de la Ley en el art. 3.6. ¡¡¡Pero si luego no se establecen mecanismos concretos para conseguir el objetivo!!! Y del Real Decreto que desarrolla la propia Ley, pues mejor ni hablar... más de lo mismo.