lunes, 23 de febrero de 2009

transparencia y Administración electrónica

El pasado jueves participé en unas jornadas sobre Administración electrónica que organizó, con gran éxito de asistencia, el Instituto de Estudios Autonómicos de Baleares. Mi intervención versaba sobre el acceso a la información y la sede electrónica en la regulación de la Ley 11/2007, tema sobre el que ya me había ocupado con anterioridad en diversas publicaciones y sobre el que podéis conocer un resumen de mi opinión en este video. A pesar de haber reflexionado al respecto en muchas ocasiones, hasta esta ocasión no había percibido algo que es más que obvio: aunque en la Exposición de Motivos de la LAE hay diversas y grandilocuentes referencias a la transparencia, lo cierto es que en el articulado (que es lo que realmente tiene valor en términos jurídicos) se plasma una visión demasiado restrictiva del acceso a la información. En concreto, todas las referencias son a lo dispuesto en el art. 35.a) de la Ley 30/1992, es decir, el derecho de acceso que contempla la LAE sólo está reconocido a quienes tienen la condición de interesado en un procedimiento y respecto únicamente de la información y los documentos que consten en el correspondiente expediente... ¡mientras no haya finalizado!
En efecto, si analizamos el alcance del art. 37 de la Ley 30/1992 podemos concluir que su ámbito de aplicación se refiere a los procedimientos ya finalizados y no, como el precepto anterior, a los que todavía se encuentren en tramitación. Es decir, no existe un derecho en la LAE para acceder electrónicamente a los archivos y registros administrativos en general, lo que supone ciertamente una visión muy reduccionista teniendo en cuenta las enormes posibilidades que, con pleno respeto a otros derechos y libertades fundamentales (protección de datos, intimidad...), ofrece hoy día Internet. En este sentido, podemos afirmar que en cuanto a su ámbito objetivo el derecho de acceso a la información en la Ley 30/1992 es más garantista que en la Ley 11/2007 porque no sólo afecta los procedimientos que se estén tramitando sino, además, a los archivos y registros en general. ¿Para este viaje hacían falta esas alforjas "tecnológicas"?
La apertura hacia los ciudadanos en tanto que cualificada manifestación de la vocación de servicio con eficacia preceptuada constitucionalmente constituye una exigencia no sólo para paliar las deficiencias de legitimidad propias del modelo organizativo weberiano al facilitar la participación activa de aquellos en el sentido antes referido sino que, por lo que aquí interesa, simplifica el ejercicio de sus derechos al poner a su disposición la información necesaria para conocer con exactitud los datos que requieren al efecto y, asimismo, permite acercar a sus destinatarios decisiones administrativas sustancialmente unilaterales y las razones en base a las que se adoptan, contribuyendo a reducir —al menos potencialmente— el nivel de litigiosidad en sede judicial.
Así pues, al menos en mi opinión, la LAE no ha pretendido apostar por un modelo de Administración Pública abierta y transparente, perspectiva de gran trascendencia que, sin embargo, no ha alcanzado en nuestro país el desarrollo que reclama el carácter democrático que, según el Texto Constitucional, se predica del Estado y, en consecuencia, de las entidades administrativas: el acceso a la información –en este caso por medios electrónicos‑ sin mayores limitaciones que las exigidas por la concurrencia de otros bienes jurídicos más dignos de protección en caso de conflicto. ¿Qué razones se pueden esgrimir para justificar una apuesta tan timorata en materia de acceso a la información por parte de la LAE cuando, precisamente, los medios electrónicos serviría para potenciar este derecho tan relevante?

5 comentarios:

  1. Querido Julián, estoy completamente de acuerdo contigo. De hecho, estoy convencido de que uno de los mayores retos de los iuspublicistas -y de otros profesionales- es el de denunciar y contribuir a resolver el déficit de transparencia en nuestros Gobiernos y Administraciones. No deja de ser sorprendente -y vergonzoso- que todavía no contemos con una ley de transparencia en este Estado que se quiere tan moderno (una de las promesas -aún sin cumplir- incluidas en el último programa electoral de un partido político de gran implantación). Ahí va un interrogante académico, para contribuir en algo a tu post, más allá del saludo y el desahogo personal: ¿podrían las Comunidades Autónomas, en desarrollo de una legislación estatal básica que niega -o limita extraordinariamente- el acceso a la información pública, aprobar normas más favorables a la transparencia? ¿O el tratamiento común de los "administrados" -149.1.18 CE- también debe asegurarse "para lo malo"? Cuando quieras puedes venir a hablar de todo ello en el SDAI de Barcelona. Un fuerte aunque electrónico abrazo. X.Bernadí.

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  2. Sutil pregunta, querido Xavier. Ciertamente, al tratarse de una norma básica no se puede contravenir por el legislador autonómico, si bien cabría hacer dos tipos de precisiones: a) algunas previsiones del art. 37 Ley 30/92 no admiten "rebaja" (pe.: la intimidad como límite); b) otras, en cambio, sí permiten una legislación de desarrollo más favorable al acceso, tal y como sucedería como la determinación de las razones de interés público que habrían de prevalecer (ap. 4), la concreción de las condiciones de acceso según las "disposiciones específicas" (ap. 6) o las condiciones en que tiene lugar el acceso (ap. 7). Ahora bien, dudo mucho que, tal y como está redactado el precepto, las CCAA puedan autorizar el acceso en los supuestos del ap. 5 ("el derecho de acceso no podrá ser ejercido...")

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  3. Hombre, la verdad es que yo no le veo mayor problema a hacer una interpretación generosa de los diversos conceptos jurídicos indeterminados que enhebran el art. 37 e, incluso, acogerse a la misma y pretender fijarla reglamentariamente. ¿Que eso va contra la manera mayoritaria en la que TS y doctrina han interpretado el precepto? Pues sí, ¿y qué?

    Pongo un ejemplo límite: la excepción que se plantea para procedimientos sancionadores y disciplinarios se interpreta en un sentido (extremar la protección) que es una opción posible literalmente, pero no la única posible. Podría interpretarse igualmente (aunque no lo haya hecho así casi nadie, deudores de una tradición muy concreta en estas cuestiones) que el legislador lo que ha pretendido es, antes al contrario, dar un máximo acceso a estos casos (de modo análogo a lo que pasa con los procesos judiciales) porque se entiende que es importante, como lo es en materia penal, que haya publicidad respecto de a quién se sanciona y por qué. Pues bien, esta interpretación, perfectamente posible a partir de la literalidad de la ley, si bien totalmente exótica en nuestro Derecho, ¿por qué no va a poder ser retomada por los reglamentos en materia sancionadores de las CC.AA. que vean esta opción como sensata?

    No sé si se me entiende. Supongo que no, así que disculpas por el rollo. Y un saludo a ambos. Andrés Boix Palop

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  4. Un caluroso saludo, Julián, enhorabuena por todo (blog, libro sobre la Ley 11/2007, etc.). Sólo comentar, ahora que he caído por aquí, que pintan bastos en materia de transparencia. Ya no es sólo que la perspectiva del legislador al respecto sea la que es. Ya no es sólo que se insista hasta la náusea en identificar "transparencia" con mera tecnificación. Además, la concurrencia de la deficiente regulación del derecho de acceso con la, no ya no deficiente, sino casi incomprensible legislación sobre protección de datos nos sitúan ante un mar revuelto en el que están pescando consultorías y similares aprovechando la irresoluble confusión (¡y qué decir de la Agencia!). Muchos han intentado aportar soluciones para aclarar el batiburrillo (Fernández Salmerón, Guichot, tú mismo) pero me temo que la realidad sigue siendo cabezota. A ver si os hacen caso porque a otros cuando hablamos de estas cosas nos confunden con Kim Philby...Un abrazo. Daniel

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  5. a ver si nos llevamos una sorpresa con alguno de los citados...

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