Los desafíos jurídicos del Open Government (1)

Acabo de empezar a leer uno de los libros que me había reservado para este verano (Open Government. Gobierno abierto) y, aunque no he pasado todavía de la introducción preparada por sus coordinadores César Calderón y Sebastián Lorenzo, no he podido resistirme a compartir en la blogsfera algunas de las reflexiones que me ha suscitado, sobre todo teniendo en cuenta la significativa ausencia de los juristas entre el cualificado elenco de autores del libro: ¿será que no estamos a la altura de los tiempos? En fin, que este arrebato de estío sea una muestra firme de la intención que, una vez más (¿será la definitiva?), me he propuesto: aumentar la regularidad de mi actividad en la blogsfera, tanto a nivel personal como en relación con uno de los proyectos de investigación que estoy coordinando: Innovación, tecnología y Administración electrónica: ¿hacia un nuevo modelo de Administración electrónica (en breve espero por ofrecer novedades).

Retomando los comentarios del libro, voy a aprovechar los tres ejes que en la Introducción se señalan como signos distintivos del Open Government para tratar de aportar una perspectiva jurídica de algunas de las dificultades y barreras que, en mi opinión, deberían solventarse. A fin de que la reflexión no resulte excesivamente "sesuda" (crítica que normalmente se nos hace a los juristas en otros ambientes ajenos al Derecho) esta entrada tendrá continuación con otra en la que me referiré a las otras dos piedras angulares que señalan los autores, la participación y la colaboración).

Comenzaremos, pues, por la transparencia. Estoy cada vez más convencido que el carácter democrático de nuestra Administración debería reforzarse más allá de meras declaraciones formales recogidas en normas constitucionales y legales, de manera que el control sobre la misma fuera realmente efectivo. Incluso, sólo con mayores dosis de transparencia podrá conocerse la realidad de la actuación administrativa y, en consecuencia, permitirse que los ciudadanos ejerzamos nuestros derechos formalizadamente a través de los oportunos recursos, quejas o reclamaciones. ¿De qué sirve tener que acabar interponiendo un recurso contencioso-administrativo simplemente para obtener la tutela judicial que reconozca nuestro derecho de acceso a la información que, en un segundo momento, nos permitirá valorar si interponemos un nuevo recurso en cuanto al fondo del asunto?

El acceso a la información se encuentra reforzado en aquellos ámbitos sectoriales donde se reconoce la denominada “acción pública” (urbanismo, medio ambiente, falta de previsión presupuestaria en los servicios municipales obligatorios...), de manera que las restricciones existentes en el régimen general se encuentran en estos casos mitigadas puesto que, en última instancia, el conocimiento de los datos y documentos resulta imprescindible para formular la oportuna reclamación, tal y como se argumentaba anteriormente. Y, precisamente, una de las principales restricciones a las que nos referiremos más adelante: la legitimación para el ejercicio de las acciones se reconoce a cualquier ciudadano o entidad, más allá de las limitaciones propias del concepto de interesado, que requiere la titularida de un derecho o interés legítimo. O, en otras palabras, cualquier ciudadano tiene reconocido en estos ámbitos la titularidad de un interés legítimo, condición subjetiva cuya trascendencia práctica viene reconocida en el art. 24 de la Constitución: la tutela judicial efectiva de tales intereses legítimos. ¡Este sería el camino a seguir en cuanto a modelo de regulación legal! En este sentido, la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE), ha fortalecido el derecho de acceso y, a pesar de que algunas de sus previsiones son demasiado genéricas, constituye un claro ejemplo de cómo se puede utilizar el Derecho para garantizar una mayor transparencia informativa. Eso sí, no conviene olvidar que no fue una iniciativa "espontánea" del legislador español sino, todo lo contrario, una obligatoria transposición del Derecho de la UE.

Más aún, el acceso a la información pública se encuentra actualmente reforzado desde una perspectiva singular que no siempre se advierte y que, sin embargo, ofrece sugerentes posibilidades que facilitan el acceso: la de su valor económico, de manera que debe ponerse a disposición de los particulares, empresas y ciudadanos, para que estos puedan explotarla económicamente ofreciendo servicios de valor añadido. Sin duda un enorme desafío para la cultura oscurantista que predomina en la práctica administrativa y que, salvo algunos ejemplos paradigmáticos (veáse la iniciativa del Gobierno vasco), todavía está por implantarse en España. Qué casualidad, nuevamente se trata de una materia que, aunque regulada por el legislador español (Ley 37/2007, de 16 de noviembre), trae causa de obligaciones europeas. ¡Cuánta cultura de la transparencia nos falta, sin duda! Por si os resulta de interés, un grupo de investigadores de diversas instituciones europeas estamos trabajando en esta materia (proyecto LAPSI), os iré poniendo al corriente de las novedades.

Sin duda, la gran aportación de las TICs en este ámbito es que permite a las Administraciones Públicas apostar por un nuevo modelo en el suministro de información, de manera que más allá del modelo "reactivo" frente a eventuales peticiones que sin duda se pueden recibir y atender por medios electrónicos (incluso automatizadamente, previa la oportuna identificación cuando sea necesaria) permitirían un modelo "proactivo" en la difusión de información e, incluso, la personalización del servicio en cuestión. Aquí se encuentra, por tanto, el valor añadido que ofrecería la Administración electrónica (eso sí, no en el modelo de la Ley 11/2007, claro ejemplo de "burocracia electrónica") en materia de transparencia y acceso a la información, aunque para ello debe vencerse la inercia, tan consolidada en nuestra cultura administrativa, de reconducir la información a "documentos formalizados", "archivos y registros" y, sobre todo, de que el acceso a la información sea en gran medida un derecho subjetivo que ha de ser ejercido formalizadamente y, por tanto, dará lugar a una respuesta también formalizada a través del oportuno procedimiento. Aunque, todo hay que decirlo, cuando el ciudadano se dirige presencialmente a las oficinas administrativas para acceder al expediente, es el propio funcionario que le atiende quien le ofrece (o no) la documentación requerida a fin de facilitarte el ejercicio de su derecho, en definitiva quien decide en términos jurídicos. Cuando, en realidad, debería ser el titular del órgano competente quien lo autorizara o, al menos, dictara instrucciones generales al respecto, de manera que asumiera efectivamente su responsabilidad en la materia. Pero, como decía, la inercia, la desidia y la escasa convicción de la trascendencia democrática del acceso a la información pública campan por sus anchas en nuestras organizaciones administrativas.

Ley de Acceso a la Información

Parece que, por fin, se confirman los rumores y este viernes se aprobará el tan esperado proyecto de Ley de Transparencia y Acceso de los Ciudadanos a la Información Pública (ver noticia). Ciertamente se trata de una norma necesaria teniendo en cuenta la cultura tan oscurantista que tradicionalmente ha inspirado la práctica administrativa en la materia. Ahora bien, sin perjuicio de que me parezca necesaria y que considere el silencio positivo como una medida importante, no por ello puede dejar de recordarse que precisamente esta configuración ha existido tradicionalmente en el ámbito local y, para desgracia de nuestro sistema democrático, ha funcionado poco o nada... cuando varios años después una sentencia judicial le daba la razón al recurrente y obligaba a que la Administración entregase la información.´
Desgraciadamente, no tenemos todavía acceso al texto del borrador, que parece haber sido filtrado oportunamente a los medios de comunicación en paradójico ejemplo de acceso a la información, no ya por los ciudadanos (a quienes se nos niega tanto el acceso al documento y, por tanto, la participación en el procedimiento de elaboración de la norma) sino por un medio de comunicación: estoy convencido que son este tipo de planteamientos lo que deben cambiarse más allá de las necesarias reformas normativas, sobre todo teniendo en cuenta las enormas posibilidades que ofrece la tecnología para formentar una efectiva participación. ¿Pór qué no se establece con carácter preceptivo un trámite de información pública, por medios electrónicos, cuando se estén elaborado normas que afectan al estatuto jurídico de los ciudadanos?
En fin, ¿incorporará el proyecto una reforma del Código Penal tipificando la conducta de la autoridad pública que, estando obligada a ello, se resista a entregar la información incluso en los supuestos de silencio positivo? Sí así fuera empezaría a creerme que la Administración española será más transparente ... y por tanto más democrática.